مدیریت و فقه اسلامی صفحه 7

جایگاه ربا در اسلام و حقوق موضوعه

احسان علی‌اکبری*- امین ناصری**

چکیده: هدف این مقاله بررسی و تبیین مسئله ربا در حقوق اسلامی و فلسفة حرمت آن به همراه بررسی جایگاه و نحوة برخورد با این پدیدة مهلک اجتماعی در حقوق موضوعه ایران می‌باشد. به همین منظور ضمن تعریف و معرفی انواع ربا، به بررسی جنبه‌های مختلف لغوی و اصطلاحی ربا پرداخته شده است. همچنین موضوع ربا از دیدگاه اسلام و قرآن، سنت رسول اکرم (ص)، فقها و مفسرین نیز مورد بررسی قرار گرفته است. در ادامه نیز جایگاه ربا در حقوق موضوعه ایران بعد از انقلاب، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون مجازات اسلامی نیز بررسی شده است. البته روند بحث از مطالب تا حدی که در وسع مقاله است محل بحث قرار گرفته حال آنکه اطاله بحث خود محتاج کتابی مفصل است.کلیدواژه‌ها: ربا، اسلام، قوانین موضوعه، حرمت، قرآن، سنت، اجماع فقها.مقدمهربا یکی از جرائم غیر مشهود در جوامع مختلف بشری اعم از مسلمان و غیرمسلمان می‌باشد و به نوعی سد راه آحاد و رشد اقتصادی گروهی از افراد جامعه می‌شود و در ضمن سنن حسنه‌ای مثل قرض‌الحسنه را که در دین مبین اسلام بر آن بسیار تأکید شده است، مظلوم واقع کرده و منجر به فراموشی آنهاد شده و به قیاس اولویت مسائلی مثل فساد اخلاقی، رواج تنبلی و بی‌بندوباری اقتصادی را به همراه داشته است. لذا دین مبین اسلام ربا و طرفین آن را مذموم می‌داند. به تبع آن قوانین موضوعة جمهوری اسلامی ایران هم بایستی اشد مجازات را برای فعل این جرم در نظر بگیرد. هدف این مقاله بررسی و تبیین مسئله ربا در حقوق اسلامی و فلسفة حرمت آن و جایگاه و نحوة برخورد با این پدیدة مهلک اجتماعی در حقوق موضوعة ایران می‌باشد.1- تعریف رباربا از نظر لغوی، معنای مطلق افزایشی شیء است؛ اعم از مال یا غیر آن. (معوف، 1361: 250). این معنا همچنین در آیات مختلف قرآن نیز به کار رفته است. از جمله در سوره روم، آیه 39 که می‌فرماید: «در نزد پروردگار افزایش نمی‌یابد» یا، در آیه 5 سوره حج که می‌فرماید: «چون باران را بر زمین بفرستادیم به اهتزاز در بیاید و نمو کند...». همچنین در آیه 276 سوره بقره داریم که می‌فرماید: «خدا پاداش کارهای نیک را افزایش می‌دهد».البته قابل ذکر است که فرهنگ لسان العرب با تعریفی که از لغت ربا می‌کند آن را تنها محصور در زیادت مالی کرده است و زیادت غیرمالی را داخل در تعریف نکرده است. لکن معنای شرعی ربا با معنای لغوی آن تفاوت دارد، چرا که در معنای لغوی اصل زیادت است چه از راه معامله باشد چه از راه تجارت و... . حال آن که هر زیادت و اضافه شدنی در مال شرعاً موضوع بحث ربا نمی‌باشد و لذا راغب اصفهانی در تعریف کلمه ربا می‌نویسد: «ربا اصل زیادی بر مال است ولی از نظر شرع به زیادی ویژه‌ای اطلاق می‌شود» (راغب اصفهانی، 1387: 280).در تعریف ربا در اصلاح سه رویکرد وجود دارد یکی تعاریف علما و مفسران که مبنای روایی دارد و تعاریف کاملی نبوده و دارای اشکال‌هایی می‌باشد. برای مثال در کنزالعرفان آمده است «معنای لغوی رباه زیادی است و در شرع به آن زیادی ربا گفته می‌شود که دو کالای همجنس مکیل و موزون را به تفاضل مبادله کنند» (ابراهیمی، 1372: 90).در ضمن تعاریفی هم علمای اهل سنت دارند که همانند تعریف فوق تعاریف کاملی نمی‌باشند. چرا که عیب اساسی این تعاریف آن است که یکی از انواع ربا را یعنی ربای معاملی را تنها مورد توجه قرار داده و نوع دیگر آن ـ ربای قرضی در این تعاریف مهمل گذاشته است (ربای قرضی و معاملی در آینده توضیح داده می‌شود).اما در این میان رویکرد دیگری هم در تعریف ربا وجود دارد و آن تعریف فقهای امامیه بوده که نسبتاً تعریف مانعی می‌باشد، بدین صورت که «ربا عبارت است از دریافت زیادی در مبادلة دو کالای هم جنس که موزون و مکیل باشد و یا دریافت اضافی در قرض با شرط قبلی» (موسایی، 1376: 25). از آن جهت این تعریف را جامع ندانستیم که نوعی از ربا را که مفسران به آن قائلند یعنی ربای جاهلی را شامل نمی‌شود.قابل ذکر است که منظور از ربای جاهلی نوعی از ربا می‌باشد که در عربستان مقارن با ظهور اسلام رواج داشت و از آن جائی که تخصیصاً از بحث خارج است به آن نپرداختیم ـ رویکرد دیگری هم در تعریف ربا اصطلاحاً وجود دارد و آن برخواسته از فلسفة حرمت ربا یعنی ظالمانه بودن آن می‌باشد بدین صورت که «دریافت و یا پرداخت هرگونه زیادی ناحق و ظالمانه در مبادلات بر اساس ارزش آنها». (موسایی، 1376: 25-32).این تعریف اگر واقعاً علت تحریم ربا؛ ظالمانه بودن باشد جامع است اما مانع دخول اغیار نمی‌باشد، از آن جهت که شامل بسیاری از معاملات غیرربوی هم می‌شود حال آنکه شاید آنها ظالمانه باشد اما ربوی به معنای که مراد اسلام می باشد، نمی‌باشد و اشکال‌های دیگری هم بر این تعریف مترتب است که مجال بررسی آن در این مختصر نمی‌باشد.صاحب جواهر نیز دو ملاک برای ربوی بودن شرط می‌داند که باز شامل ربای جاهلی نمی‌شد بدین شرح که: ربای حرام در دو مورد تحقق می‌یابد:1-مبادله دو جنس مشابه با زیادی یکی از آنها به شرط مکیل و موزون بودن.2-  قرض دادن یک جنس به دیگری به شرط بازپرداخت اضافی(نجفی، 1365: ج8، 150).با تمام این اوصاف تعاریف فقهای امامیه از ربا؛ تعاریف جاهلی که مفسران به آن قائلند را در بر نمی‌گیرد ولی این تعاریف بر مبنای روایت‌ها شکل گرفته و در ضمن، ربای جاهلی تخصیصاً محل بحث نمی‌باشد. لذا تعاریفی که فقهای امامیه کرده‌اند از آن جهت که مقصود دین اسلام را از ربا منعکس می‌کنند تعاریف جامع و مانعی می‌باشند.2- انواع رباربا در فقه به دو قسم تقسیم شده است: 1) قرضی و 2) معاملی2-1- ربای قرضیربای قرضی عبارت است از این که کسی مالی را به دیگری قرض دهد و سپس به صورت صریح یا ضمنی یا بنابر رویه‌ای که بین طرفین وجود دارد، اضافه بر اصل مال را به نفع خود یا دیگری، شرط دریافت چیزی اعم از مال یا منفعت مالی از قرض گیرنده نموده باشد. این اضافة مزبور را ـ به شرط أخذ ـ ربای قرضی می‌گویند (علامه حلی، 1363: 380 ؛ خمینی، روح‌الله، 1361: ج2، 653).تعریف دیگری که از ربای قرضی می‌توان عنوان کرد عبارت است از: «قرض یا تمدید زمان طلب با شرط پرداخت ارزش اضافی عینی یا حکمی به نحو ظالمانه». بر مبنای این تعریف؛ دریافت اضافه در صورتی نامشروع است که از قبل معین باشد و لذا بدون شرط قبلی اگر بدهکار اضافه‌ای را به طلبکار بدهد حرام نبوده و در ضمن در دین مبین اسلام بر آن هم تأکید شده است البته قابل ذکر است در تعریف زیاده خواهی به ازای تمدید مهلت هم اشکالی ندارد؛ حال آنکه از لحاظ فقهی محل اشکال است.در تعریف اخیر، نکته ظریف دیگری هم نهفته است که قابل ذکر است و آن اینکه در این تعریف مازاد بر اصل پول و یا کالا به تنهایی ربا نمی‌باشد، بلکه هر گونه امتیاز و تعهّدی که ارزش اضافی محسوب شود در این تعریف ربا به شمار می‌آید.در ضمن مناط در این تعریف ظلم است و لذا قرض‌هایی مصداق ربا خواهند شد که جنبة ظلم و ستم در آنها پیشی گیرد. و اگر قرضی در آن اضافه شرط شده باشد ولی طرفین ظلم و اجحافی نشود مصداق ربا نمی‌باشد. لذا این تعریف جامع، آنچه فقه امامیه اراده فرموده است نمی‌باشد لذا محل نظر و تأمل است.2-2- ربای معاملیدر حرمت ربا نسیه از دیدگاه شیعه هیچ‌گونه تردیدی وجود ندارد، چرا که روایتی از رسول اکرم (ص) نقل شده که می‌فرمایند: «ربا به جز در نسیه وجود ندارد». بر اساس این روایت، عده‌ای ربا را منحصر در ربای قرضی دانسته‌اند. ولی نوع دیگری از ربای حرام، در معاملات و خرید و فروش مطرح است. بدین شرح که أخذ مال اضافه بر ثمن در بیع دو جنس همانند مکیلی یا موزون را ربای معاملی گویند (خمینی، روح‌الله، 1374: ج1، 653) در ضمن مال اضافه ممکن است از جنس ثمن یا چیز دیگری باشد.همچنین در معیار حرمت ربای معاملی نیز علمای شیعه، ربای معاملی را در اشیای همجنس که مکیل و موزون باشد جاری می‌دانند. مبنای آنها هم قاعدة معروف فقهی می‌باشد: «ربا تنها در مکیل و موزن است».معیار دیگری را هم شهید استاد مطهری در کتاب مسئله ربا بیان می‌کند که آن قابلیت اندازه‌گیری و تقدیر است (مطهری، 1376: 78-79). این معیار عام‌تر و فراگیر‌تر از مکیل و موزون بوده است و اشیای محدودی را که مقدّر است، مثلاً اسکناس را نیز در بر می‌گیرد.3- حکم ربا در اسلامدر تمام ادیان الهی ربا حرام شمرده شده است و لذا در اسلام به طریق اولی این مسئله باید حرام شناخته شود و در ضمن در حرمت آن از نظر قرآن، سنت و اجماع علما هیچ‌گونه تردیدی نمی‌باشد تا آنجا که حتی امام خمینی(ره) حرمت آن را تا مرز انکار ضروریات دین دانسته‌اند (خمینی، روح‌الله 1374: ج1، 536). حال در ادامه مقاله به بررسی حکم ربا در منابع استنباط حکم در فقه امامیه می‌پردازیم.3-1- ربا در قرآنبرخی آیات در قرآن کریم حول تحریم ربا بحث می‌کند که عبارتند از:1- «مالی که به ربا می‌دهید تا در اموال مردم افزون شود نزد خدا هیچ فزونی برآن ایجاد نمی‌شود و مالی را که برای خشنودی خدا برای زکات می‌پردازید دو برابر می‌شود» (سوره روم، آیه 39).2- «از عادات زشت یهودیان این بود که ربا می‌گرفتند در حالی که از آن نهی شده بودند و اموال مردم را به ناحق می‌خوردند...» (سوره نساء، آیه 161).3- «ای اهل ایمان، ربای به هم فزاینده را نخورید از خداوند بترسید تا رستگار شوید...» (سوره آل عمران، آیه 130).از این آیات قرآن کریم می‌توان حرمت ربا را از دید خداوند متعال دریافت و این مسئله بیش از آیة اول و دوم، در آیه سوم ظاهر می‌شود چه آنکه خداوند متعال اهل ایمان را به ترس از خدا و دوری از اکل ربا فرا می‌خواند.خلاصه اینکه همه این آیات، حکایت از شدت حرمت ربا در اسلام دارند. هر چند در خصوص مصادیق ربا، مفسران اختلاف نظر دارند اما در قرآن کریم نوع الحکم ربا متعلق فیه حرمت واقع شده است.3-2- ربا از نظر سنت رسول اکرم (ص)روایت‌های بسیار زیادی کاشف از قول، فعل و تقریر معصوم در کتب معتبر شیعه و سنی دال بر حرمت ربا وجود دارد که به برخی از آنها اجمالاً در زیر اشاره خواهیم کرد:1- شیخ عباس قمی از رسول گرامی اسلام (ص) چنین روایت می‌کند: «خداوند درروز قیامت شکم رباخوار را به اندازة ربایی که خورده است از آتش جهنم پر می‌کند: هیچ یک از اعمال و کارهای نیک او نمی‌پذیرد تا زمانی که اندکی از اموال ربوی در دستش است، پیوسته مورد لعن و نفرین فرشتگان قرار خواهد گرفت» (قمی، 1363: ج1، 507).2- رسول اکرم (ص) در جای دیگری هم رباخواری را بدترین کسب‌ها معرفی می‌کند (حکیمی، 1363: ج2، 403).3- ابان بن بکیر روایت می‌کند به جناب امام صادق (ع) رسیدم «به ایشان خبر رسید که مردی ربا می‌خورد و آن را شیر می‌نامد. امام (ع) فرمودند: اگر خداوند مرا بر او چیره گرداند، گردن او را خواهم زد» (حرعاملی، 1347: ج12، 429).4- از امیرالمؤمنین علی (ع) نیز چنین روایت شده است که «هرگاه خداوند متعال بخواهد قومی را نابود کند ربا در میان‌شان ظاهر می‌کند. (طبرسی، 1350: ج2، 390).مخلص کلام اینکه دربارة حرمت ربا روایت‌های متعددی در کتب شیعه و سنی آمده است و تنها مرحوم حر عاملی در کتاب شریف وسائل الشیعه بیش از سیصد روایت دال بر حرمت ربا جمع‌آوری کرده‌اند، که این کثرت احادیث کاشف از شدت حرمت ربا، نزد ذوات مقدس معصوم می‌باشد.3-3- ربا از دیدگاه اجماعیکی دیگر از ادلة کشف و استنباط احکام اجماع فقها در یک عصر می‌باشد و بنابر نگاهی اجمالی به نظرات فقها، می‌توان اجماع فقها را در باب حرمت ربا دریافت. برای مثال شیخ طوسی می‌گوید: «علما اجماع دارند بر اینکه ربا از گناهان کبیره می‌باشد» (طوسی، 1342: 589). همچنین در تفسیر قرطبی آمده است که حرمت ربا اجماعی است (قرطبی، 1355: 348).امام خمینی نیز در تحریر الوسیله چنین می‌فرمایند که: «حرمت ربا به کتاب و سنت و اجماع مسلمین ثابت شده است؛ بلکه بعید نیست از ضروریات دین باشد» (خمینی، روح‌الله، 1374: 175). با توجه به این اجمالی که از قرآن، سنت و اجماع در این مقاله آوردیم به وضوح برای خواندة محترم آشکار می‌شود که دین مبین اسلام برای ربا حکم به حرمت داده است و متاقباً برای طرفین ربا اشدّ مجازات را مقرّر فرموده است.4- جایگاه راه‌های تخلص از ربا در اندیشه امام خمینی(ره)در کتب قدیم فقهی از جمله کتاب شریف شرح لمعه، شهیدین راه‌هایی را برای تخلص از ربا بیان فرموده‌اند به همین سبک دیگر فقها هم در کتب خود متعرض بحث پیرامون این راه‌ها شده‌اند. لیکن امام خمینی به طور قاطع نظر خود را مبنی بر عدم جواز توسل به استفاده از حیل جاری برای تخلص از ربا اعلام داشته‌اند. این نوع نگرش حضرت امام شاید منشأاش فلسفه تحریم باشد (خمینی، روح‌الله، 1361: ج2، 406-407).در ضمن لازم به ذکر است در قانون مدنی (قبل از انقلاب اسلامی) أخذ ربا با پوششی شرعی و قانونی مشروع جلوه داده شده بود.[1]5- فلسفة تحریم ربا از دیدگاه فقها و مفسرانمرحوم طبرسی علت حرمت ربا را ترک تجارت و مختل ماندن کسب و کار می‌داند (طبرسی، 1350: ج3، 182).قطب‌الدین راوندی به نقل از کسی، علت حرمت ربا را همان چیزی دانسته که مرحوم طبرسی بیان فرموده‌اند و ایشان متمسّک به روایت امام صادق (ع) شده‌اند که، علت حرمت ربا را ترویج کار نیک می‌دانند، در ادامه ایشان از دیگر عوامل حرمت ربا را مصلحتی می‌داند که فقط خدا بدان آگاه است (راوندی، 1364: ج2، 47-48).علامة طباطبائی دربارة علت حرمت ربا  می‌فرمایند: «اگر ربا حرام شده علتش این بوده که از روش صحیح زندگی خارج است و منافی با ایمان به خدا و ناسازگار با آن است و نیز یکی از مصادیق ظلم است» (طباطبائی، 1363: ج2، 639).آیت الله ناصر مکارم شیرازی در کتاب ربا و بانکداری اسلامی علل حرمت ربا را چنین محصور فرموده‌اند:1- «ربا اکل مال به باطل است» استناد ایشان آیه‌های 160 و 161 سورة نساء و روایت امام هشتم (ع) دربارة فلسفة حرمت ربا بوده است.2- «ربا باز دارنده مردم در تلاش‌های اقتصادی است». متمسّک به منقولة هشام از امام صادق(ع) شده‌اند که می‌فرمودند: «شأن چنین است که اگر ربا حلال می‌بود مردم تجارت را ترک می‌کردند».3- ربا باعث تضعیف عواطف انسانی است.4- ربا مصداق بارز ظلم می‌باشد (مکارم شیرازی، 1376: 31-45).با توجه به آنچه گفته شد می‌توان دریافت که اساساً فلسفة حرمت ربا در بین فقها و مفسران محل تشکیک و اختلاف است و این تشکیک ناشی از روایت‌های متعدده در این حوزه می‌باشد. اما آنچه بر هر متدینی مبرهن و واضح است این است که شارع مقدس بنا به هر دلیلی حرمت أخذ ربا را قایل شده است و گذشته از فلسفة حرمت، به قیاس اولی باید اهتمام هر متفقه، فقیه و مفسری بر حرمت آن باشد.6- جایگاه ربا در حقوق موضوعه پس از انقلاب اسلامیربا در قوانین اساسی پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی به تبع فقه امامیه، حکم حرمت به خود گرفته است و أخذ ربا مجرم شناخته و مجازات معینی برای آن در نظر گرفته شده است. در ضمن به خلاف قوانین قبل از انقلاب حیل‌گریز از ربا هم تا حدودی در این قوانین عقیم مانده‌اند.در زیر به بررسی قوانینی خواهیم پرداخت که ضمن پیش‌بینی أخذ ربا، ضمانت‌های اجرایی مؤثر حقوقی و کیفری برای مجرمین و أخذین ربا در آنها مقرّر شده است.6-1- قانون اساسیدر بند پنجم از اصل چهل و سوم قانون اساسی، به ممنوع بودن ربا و ناروا تلقی شدن ثروت ناشی از أخذ ربا تصریح شده است.اصل چهل و نهم قانون اساسی هم أخذ ثروت‌های ناشی از ربا و استرداد آن به صاحب حق یا بیت‌المال را از جملة وظایف دولت جمهوری اسلامی ایران مطرح نموده است (مجموعه کامل قوانین و مقررات اساسی ـ مدنی با آخرین اصلاحات، 1381).6-2- قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب سال 62ماده 21 این قانون به صراحت بانک مرکزی را از انجام عملیات بانکی ربوی با هر یک از بانک‌ها و نیز بانک‌ها با یکدیگر ممنوع نموده است. البته این که این قانون تا چه حدی در روابط بانکی اجرا می‌گردد، محل تأمل  و خود نیازمند بحث مفصل بوده و در این مختصر مجال بحث آن نمی‌باشد (عملیات بانکی بدون ربا، 1364).6-3- قانون مجازات اسلامی مصوب سال 75در مادة 595 قانون مذکور چنین آمده است که: هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل: بیع، قرض، صلح و امثال آن که جنسی با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زیادی پرداخت دریافت نماید، ربا محسوب و جرم شناخته می‌شود. مرتکبین اعم از ربا دهنده و یا ربا گیرنده و واسطة بین آنها، علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا 74 ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می‌شوند (مجازات اسلامی، 1376).نتیجه‌گیریبا توجه به مطالبی که گذشت می‌توان دریافت که رابطة معنای لغوی ربا و معنای اصطلاحی آن عموم و خصوص مطلق بوده و به عبارت دیگر معنای لغوی آن اعم از معنای اصلاحی می‌باشد. چرا که در معنای اصطلاحی، زیادی و اضافه‌ای که مدّ نظر می‌باشد نوع خاصی از زیادی با همان شرحی است، که در متن آمد. علاوه بر این مطلب، از مباحث مطرح شده می‌توان دریافت که ربا در منابع استنباط دین اسلام کاملاً مذموم و حرام شمرده شده  و بنا به مصالح مختلفی که برخی از آنها در متن گذشت، در فقه حکم به حرمت آن شده است. لیکن فلسفه تحریم آن در دین مبین اسلام در بین علما، فقها و مفسران محل اختلاف می‌باشد. در ضمن جالب توجه این که در حقوق موضوعه قبل از انقلاب نه تنها هیچ‌گونه اقدامی جهت مبارزه با این پدیدة شوم انجام نگرفته بود بلکه، از مطالعه سطحی برخی قوانین، رایحة تجویر ربا استشمام می‌شد. لیکن به یُمن پیروزی انقلاب اسلامی در برخی قوانین این پدیدة شوم غیر شرعی شناخته شده است، مرتکب آن مجرم شناخته و مجازات متناسب برای هر یک از طرفین ربا و واسطه‌ها در نظر گرفته شده است و این نوع نگرش در قوانین موضوعه برگرفته از، قوانین الهی دین مبین اسلام ـ فقه امامیه ـ  می‌باشد.پی‌نوشت‌ها:* دانشجویی کارشناسی ارشد پیوسته، مقطع کارشناسی، رشته الهیات، معارف اسلامی و ارشاد، گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی، ورودی 1384، دانشگاه امام صادق(ع).** دانشجویی کارشناسی ارشد پیوسته، مقطع کارشناسی، رشته الهیات، معارف اسلامی و ارشاد، گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی، ورودی 1384، دانشگاه امام صادق(ع).1- برای مطالعه بیشتر در این زمینه: ر.ک: حسن علی مؤذن زادگان(1378)، بررسی جرم ربا در حقوق موضوعه ایران (قسمت اول)، فصلنامه وام، سال چهارم، شماره 12. فهرست منابع و مأخذ:1- ابراهیمی، محمدحسین(1372)، ربا و قرض در اسلام، قم: بوستان کتاب.2- حرعاملی، محمدبن حسن(1347)، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، بیروت: داراحیاء التراث العربی.3- حکیمی، محمدرضا(1363)، الحیاه، قم: دفتر تبلیغات اسلامی.4- خمینی، روح‌الله(1361)، کتاب البیع، قم: مؤسسه اسماعیلیان.5- خمینی، روح‌الله 1374)، تحریرالوسیله، قم: دارالعلم.6- راغب اصفهانی، حسین(1387)، مفردات الفاظ قرآن؛ صفوان تحقیق عدنان داوودی، قم: انتشارات طلیعه النور.7- راوندی، قطب‌الدین(1364)، فقه القرآن، قم: مکتبه آیه الله مرعشی.8- طباطبائی، محمد حسین(1363)، تفسیر المیزان، ترجمة محمدباقر موسوی همدانی، تهران: دفتر نشر اسلامی.9- طبرسی، فضل بن حسن(1350)، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ترجمة حسین نوری، و محمد مفتح، تهران: فراهانی.10- طوسی، محمدبن حسن(1342)، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد حبیب قیصر العاملی، بیروت: داراحیاء التراث العربی.11- علامه حلی، حسین بن یوسف(1363)، تبصره المتعلمین فی احکام الدین، تهران: انتشارات اسلامیه.12- عملیات بانکی بدون ربا: مجموعه مصوبات مربوط به عملیات بانکی بدون ربا شامل...(1364)، دوره آموزش و مطالعات نیروی انسانی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، تهران: مرکز آموزش بانکداری.13- قانون مجازات اسلامی: حدود قصاص، دیات، تعزیرات مجازات‌های بازدارندة مصوب دوم خرداد 1375...(1376)، تنظیم و تصحیح علی اکبر عبداللهی، تهران: اردیبهشت.14- قرطبی، محمدبن احمد(1355)، الجامع لأحکام القرآن، تهران: انتشارات ناصر خسرو.15- قمی، عباس(1363)، سفینه البحار و مدینه الحکم و الاثار، تهران: فراهانی.16- مجموعه کامل قوانین و مقررات اساسی ـ مدنی با آخرین اصلاحات(1381)، تدوین فرج‌الله قربانی، تهران: دانشور.17- مطهری، مرتضی (1376)، مسأله ربا، تهران: انتشارات صدرا.18- معطوف، لویس(1361)، منجد، ترجمه محمد بندریگی، تهران: انتشارات اسلامی.19- مکارم شیرازی، ناصر(1376)، ربا و بانکداری اسلامی؛ تهیه و تنظیم ابوالقاسم علیان نژادی، قم: مؤسسه امام علی (ع).20- مؤذن‌زادگان، حسن علی(1378)، بررسی جرم ربا در حقوق موضوعة ایران، فصلنامة وام، سال چهارم، شماره 12و13.21- موسایی، میثم (1376)، تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهی، تهران: موسسة تحقیقات پول بانکی.22- نجفی، محمدحسن(1365)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام [محقق حلی]، تهران: دارالکتب الاسلامیه.23- نوری کرمانی، محمد امیر (1381)، موضوع شناسی ربا و جایگاه آن در اقتصاد معاصر، قم: بوستان کتاب.

نقش دین در استقرار و هدایت دولت

مدیران آینده اشاره: نوشتار حاضر پس از ذکر مقدماتی به صحبت از رابطه دین و دولت می‌پردازد و در این راستا سه تصویر از نسبت و نگاه دین به دولت ترسیم کرده، آنها را به بررسی می‌گذارد. در نهایت براساس تصویر و دیدگاه دوم، با دو تقریری که از ضرورت حضور قواعد اجتماعی در دین عرضه می‌کند، مطلب را با بحث از اعتبار قواعد اجتماعی دین و بیان فهرست مجملی از آن قواعد، به پایان می‌برد. لازم به ذکر است که این مقاله بخشی از یک مقال مفصل‌تر است که قسمتی از آن در اینجا آورده شد سیر تحول اجتماعی بشرانسان بر اثر گرایشها و منشأهای همگرایی درونی و غیرانتخابی، از همان ابتدا، زندگی را اجتماعی دانسته و زیست اجتماعی را نوعی فرآیند اضطراری قلمداد کرده است. سپس با دور شدن از آموزه‌های فطری و کم اثر شدن آنها و همچنین محدودیت منابع زیستی که با توان کم در فرآوری آمیخته است و سودطلبی متضاد، واگرایی رخ نموده است.به تدریج، انسانها براساس منطق سودطلبی جمعی که فرآیندی متفکرانه بود، دوباره گرد هم آمدند. در فرآیند نوپدید، چون هر انسان می‌کوشید بهره مشارکت جمعی را در محور خود شکل دهد، لازم بود سهم‌بری هر یک از اعضای اجتماع نیز با توافق اعضای دیگر و به کمک روش توزیع قدرت محاسبه شود. یا آنکه سهم‌بری هر یک از اعضا، بر اساس رأی عنصر ثالثی که رضای او بر رضای دیگران تقدم داشت؛ معین شود و به این گونه نظام بخشیِ سود حاصل از حیات اجتماعی، شکل یافت. خالی نبودن زمین از حجت، که فرافرد مطلق است مؤ‌کد نظر دوم است.با تغییر در تعادل قدرت و یا غیردینی شدن نظام اجتماعی، افراد و طبقات مسلط بروز کردند. بنابراین شکل سومی از نظام بخشی سود حاصل از اجتماع به وجود آمد که همان رضای عناصر سلطه‌گر بود. این شکل از نظام بخشی، به دلیل گسترده‌بودن حضور تاریخی عناصر سلطه‌گر، در بیشتر نظامهای اجتماعی شکل یافته، خود را نشان داده است. اما این جریان در عصر جدید بشری کند گردید، زیرا انسان معاصر با مقدم‌داشتن، آزادی بر معیشت که عنصر معنوی است، سلطه‌ناپذیرتر شده است. از آن گرایش نو اجتماعات بشری، گرایش به کثرت‌گرایی در قدرت است. از این رو دین نیز به سبب ماهیت کثرت‌گرای خود در این فرآیند بعد از یک غیبتی طولانی، حضور فعال یافته است. نتیجه سخن اینکه اجتماع بشری از عصر پیدایش تاکنون دارای حیات واحدی نبوده است.بطور کلی حیات اجتماعی بشر، مراحل گوناگونی را طی کرده و یا خواهد کرد. این مراحل عبارتند از:1. مرحله همگرایی خود خواسته طبیعی‌2. مرحله همگرایی خودخواسته دینی و یا کثرت‌گرای ساده [ به علت سادگی روابط اجتماعی، این همگرایی شعاع کمی داشت ].3. مرحله همگرایی ناخواسته که عناصر سلطه‌گر اقلیت غالب به وجود آوردند.4. همگرایی خودساخته پیشرفته که به علت سلطه‌ناپذیری اکثریت در برابر نظامهای سلطه رخ نموده است. این نوع همگرایی به سبب پیشرفت حاصل در روابط اجتماعی فرآیند همگرایی را تشدید می‌کند.نظام اسلامی، با داشتن ویژگیهای درونی، در مرحله چهارم حیات بشری و همگرایی خودپیشرفته، نقش برجسته‌تری ایفا کرده است و حضور پررنگ‌تری خواهد داشت. در این نظام، نتیجة سود حاصل از طریق فرافردی که کل جامعه آن را پذیرفته است و بر اساس بینش فرافردگرا دینی حکم می‌راند، انجام می‌پذیرد. در حقیقت، این نظام، همسو با سلطه ناپذیری انسان معاصر است. زیرا به دلیل وانهادگی انسان به خدا و اینکه انسان به او بستگی حقیقی دارد، همه وابستگیهای دیگر گسسته می‌شود و انسان به آزادی حقیقی دست می‌یابد انواع کارکردهای نظام اجتماعیکلیه نظامهای بشری دارای دو کارکرد عمده هستند: 1. کارکرد معیشتی 2. کارکرد تربیتی‌1. کارکرد معیشتی، اصل این کارکرد ویژه انسان نیست و در نظامهای حیوانی نیز وجود دارد، البته اختلاف آشکاری بین این کارکرد در نوع انسانی و حیوانی آن مشاهده می‌شود. در نوع انسانی، کارکرد مزبور در بستر تفکر و ابتکار به سمت مطلوبیت هر چه بیشتر راه می‌گشاید.2. کارکرد تربیتی، وجود چنین کارکردی در نظام اجتماعی حاصل هدفدار بودن انسان در غایت اجتماع است ناگفته نماند که هدف مذکور هدفی معیشتی نیست بلکه کمالی اجتماعی است که فرد آن را در اجتماع کسب می‌کند یا اجتماع آن را در گستره حیات دارا می‌گردد.(1)این دو نوع کارکرد، از دوگانگی انسان ناشی شده است زیرا انسان هم مادی و هم معنوی است. رابطه این دو کارکرد بسته به نوع ارتباطی است که بعدهای انسان با یکدیگر دارا هستند. البته تصور نظام اجتماعی بدون کارکرد معیشتی فرض واقعی ندارد تعریف دولتدولت فرآیند نظم یافته فرافردی موجود در هر جامعه است. چه آنکه فرافردی محصول زور باشد و چه بر اثر اختیار شکل گیرد.آثار(2) دولت در اجتماع می‌تواند معرف دیگری برای تبیین مفهوم آن باشد:الف. انسجام تواناییها به منظور انجام‌دادن اعمالی که توان جمعی برای آن لازم است.ب. ایجاد بستر مناسب به لحاظ اکمال افراد جامعه‌ج. برطرف کردن تصادمهای حقوقی، با قواعد بازدارنده یا قواعد ترسیمی‌د. بهروری هر چه بیشتر از تواناییها و افزایش آن ‌سیر تحول دولت‌دولت، در اشکال قدیمی خود، به دلیل فقدان ارتباط کافی فرد با فرد یا فرد با جامعه فقط در چند مسألة عمده اجتماع مانند دفاع جمعی و قضاوت به اعمال قدرت می‌پرداخت و در اقتصاد جامعه و امور معیشیتی دیگر فاقد سیاستگذاریهای عام بود. اما به تدریج برخی عوامل باعث تحول دولت شدند که عبارتند از:1. افزایش ارتباط در خصوص مسائلی که در قلمرو فردی حادث می‌گردد و در قلمرو اجتماعی خود را به سرعت نشان می‌دهد.2. لزوم بهروری بهتر که با افزایش جمعیت و محدودیت منابع همخوانی دارد و به واقع عقلانی‌شدن جامعه نیز در ازای کار کمتر سود بیشتری را طلب می‌کند و بر این مسئله تأکید دارد.3. افزایش قدرت دولت، که فرایند مشارکت جمعی آن را اقتضا کرد دامنه مسئولیت دولتها را در قبال اجتماع افزود.دامنه تحول: در باب مدنیت جدید که محصول تخصصی شدن افراد جامعه به منظور حل نیازهای اجتماعی است، دولتها به سیاستگذاریهای کلان در همة زمینه‌های مربوط به اجتماع روی آورده‌اند و اعمال قدرت فردی به نفع حیات اجتماعی محدود شده است دین و تحول دولت‌دولت در سیر تکامل وجودی خویش سیاست‌گذاریهای وسیع را در اجتماع حق خود می‌داند و عرف دول آن را حقی نافذ می‌شمردند. نهادهای اجتماعی نیز براساس چنین حقی شکل یافته‌اند. به این گونه دولت پیوندی عمیق با حیات فردی پیدا کرده است.این رخداد با توجه اراده مطلقی که او داراست به واقعیت انسانی تبدیل شده است. ولی هر واقعیت انسانی در نظام ارزشی حاکم بر روابط فرد و محیط پیرامون اقلاً حقانی نیست و تا مادامی که آن واقعیت در گستره جهان‌شناسی مؤ‌منانه تفسیر حقانی نیابد، از ارزش دینی برخوردار نخواهد شد. تلاش در این گستره بر این است که حیات فرد چه در بعد فردانی و چه در بعد فرافردانی همسو و هماهنگ با نظام الهی شود. در حقیقت این مناسب سازی ویژگی اصلی دین است.دین در برابر این واقعیت می‌تواند چهار موضع اتخاذ کند:1. این روند نامطلوب است.2. این روند مطلوب است.3. نه مطلوب و نه نامطلوب و یا سکوت است.4. هم مطلوب و هم نامطلوب و یا نقد است بررسی مواضع ‌1. نامطلوب‌این موضع مبتنی بر این است که تکامل دولت، تکاملی است که تنها براساس مصلحت حاکمان شکل یافته است. به عبارت دیگر ترکیب این دولتها ترکیبی از فردیت غالب و مغلوب است زیرا بیشتر اوقات توزیع قدرت در اجتماع بشری یکسان نبوده است و نتیجتاً این نوع دولتها به وجود آمده‌اند. بنابراین به کمک توزیع یکسان قدرت سازگاری اجتماعی فرآیندی از فرهنگ درونی هر فرد حاصل خواهد شد. برای نمونه این سازگاری در عصرهای آغاز زندگی بشر وجود داشته است. چنانکه در قرآن‌کریم آمده «کان‌الناس امة واحدة»(1) در آن عصرها کماکان طبقه‌بندی قدرت وجود نداشت دین در این نگاه به بازگشت می‌اندیشد اما نه بازگشتی ساده بلکه با عمیقتر شدن فرهنگ انسانی به ویژه با دینی شدن این فرهنگ سازگاری حاصل از بازگشت عمیقتر و بادوامتر از سازگاری موجود در عصر نخستین ایجاد می‌شود دین در این نگاه می‌کوشد، ابتدا توزیع قدرت را عادلانه برقرار کند و سپس به اعمال قدرت و تعیین محدوده آن بپردازد 2. مطلوبیت‌این موضع بر این باور است که دولت با چنین گستردگی در تصرف، براساس کمال جویی اجتماعی انسان پدید آمده است. انسان از روی فطرت خود به دنبال کمال است و نمود چنین فطرتی در صحنه اجتماع فرایندی این گونه به بار آورده است. از این دیدگاه نه تنها این فرآیند مطلوب است بلکه بر اثر کمال خواهی مداوم انسان در رسیدن به غایت کمال اجتماعی خود، این مطلوبیت افزایش می‌یابد. نهایت این کمال خواهی به آن جا می‌رسد که حقوق فردی تا اندازه‌ای ارزش می‌یابد که حیات اجتماعی برتر، خواهان آن است 3. سکوت‌در این نگاه باور اجتماعی دین این است که اجتماع خصیصه حیات پست است و آثار اخروی یعنی آثاری که مرتبط با حیات جاویدان انسان باشد، ندارد. قلمرو دولت، قلمروی عرفی است نه دینی و دین فاقد قضاوت درباره آن است. دیدگاه اصلی این موضع، این است که قلمرو حقیقی هر فرد، باور و اعتقاد اوست و هیچ فردی در این باور تصرف ندارد. دولت نیز تصرفی پنداری دارد و فاقد تصرف حقیقی است. بنابراین قضاوت دینی، که قضاوت درباره حقایق است شامل آن نمی‌شود 4. نقدباور این نگاه آن است که دین به دلیل فقدان منزلت اجتماعی، نظارتی بر تأسیس و تکامل این تصرفات نداشته و لازم است به منظور درک سازگاری دینی نگاهی نقادانه به آن بیندازد دولت و اقتداردولتها اگر چه بر اساس تحکیم اراده اقلیت بر اکثریت و یا به عکس شکل گرفته باشند، ولی به لحاظ پایایی و دوام خود نیازمند اقتدار هستند. اقتدار، دامنه نفوذپذیری یک دولت بدون توسل به زور است، نفوذپذیری که حاصل پیوند اعتقادی زیر مجموعه انسانی و هم ذهنی آنان با دولت است، به گونه‌ای که زمینه تحقق خلق یک اعتبار واحد را فراهم سازد. از این رو باید گفت: هیچ جامعه‌سیاسی بی‌نیاز از اقتدار نیست، هر چند که این اقتدر گاه وسیع و گاه محدود است. اما هر گاه برد اقتدار اندک باشد، دولت در اعمال قدرت از دو مکانیسم بهره می‌گیرد:1 - هم اعتقادی اقلیت با خود2 - مقهور سازی اکثریت با قدرت اقلیت‌هر گاه برد اقتدار دولت آن قدر وسیع شود که اکثر جامعه‌سیاسی را در برگیرد، در آن صورت، مکانیسم‌های اعمال قدرت دولت نیز از لحاظ محتوی معکوس می‌گردد و اکثریت جایگزین اقلیت می‌شود. لذا نتیجه می‌گیریم که هر دولتی نیازمند به اقتدار است.با این همه اقتدار هیچ دولتی به صورت فراگیر نمود نخواهد یافت، مگر آن جامعه به یک وحدت مطلق دست یابد. هر چند چنین فرضی امتناع وقوعی ندارد ولی تحقق آن به صورت عادی ممتنع به نظر می‌آید. البته در نهادهای کوچکتر سیاسی مانند احزاب، این اقتدار به وفور دریافت می‌شود.آنچه گفته شد بر مبنای اقتدار به معنای قبول قدرت بود. اما هر گاه ما اقتدار به «صحت نفوذپذیری قدرت» معنا شود، احتمالاً به اقتداری مطلق تبدیل می‌گردد.زیرا اگر برهان ضرورت اعمال قدرت چنان باشد که افراد از روی عقل با آن مخالفت نکنند، بی‌تردید صحت این اعمال قدرت را خواهند پذیرفت. هر چند موافقت عقلانی افراد به معنای پذیرش عملی آنان نخواهد بود اقتدار و دین‌هویت رحمانی دین، به آن جوهره‌ای نرمخویانه داده است، از آن رو دین هیچگاه تحقق بیرونی خود را بر اصل توسل به زور بنیاد نداده است. توجیه این رویکرد دینی آن است که دین در پی سوق دادن افراد بشر به سوی سعادت است و این سعادت تنها بر اساس اختیار آنان شکل می‌یابد لذا کاربرد زور تنها مانع از شقاوت فعلی انسان می‌شود نه آنکه فرد را به سعادت برساند. بنابراین طبیعی است اگر دین خواهان تاسیس دولت شود، خواهان اقتداری مطلق و شکل یافته است. و در صورت دست نیافتن به آن، لااقل جویای اقتداری نسبی است.ممکن است ادعا شود، اقتدار دولت دینی همواره مطلق است زیرا دین بر اساس فطرت بنا شده است و اعمال قدرت دولت دینی، همیشه صحیح است. ما منکر چنین ادعایی نیستیم و می‌گوییم در عصر حضور معصومان؛ دین حایز چنان شفافیتی است که جوهر فطری خود را به صورت کامل آشکار می‌سازد. ولی در عصر غیبت دین شفافیت خود را تا اندازه‌ای از دست می‌دهد و به همین نسبت اقتدار مطلق دولت دینی به اقتداری نسبی تبدیل می‌شود. کشف مناسبات اجتماعی دین که ابتنایی فطری دارند می‌تواند دامنة این اقتدار را افزایش دهد دولت، دین و دیدگاههادولت؛ نظامی متشکل از اختیار و ارزشهاست. تا مادامی که دو کفه انجام دادن یا انجام ندادن کاری به یک طرف میل نکند. آن کار تحقق نخواهد یافت. دین از این رو، که یک نظام ارزشی است احتمالاً به دو صورت به دولت می‌نگردد.1 - دولت وسیله و ابزاری به منظور تحقق ارزشهای دینی بیرون از خود است و ذاتاً ارزشی ندارد.2 - دولت هدف است و واجد ارزش یا ارزشهای دینی است.(3)نگاه نخست احتمالاً دو مبنای مختلف دارد: الف: مبنای اصالت فرد ب: مبنای اصالت فرد و اجتماع‌بنابراین نگاه دین به دولت می‌تواند به دو صورت انجام گیرد دیدگاه نخست‌در این دیدگاه هویت جمعی ورای هویت افراد انگاشته نشده است و حایز ارزش حقوقی نیست و از لحاظ حقوقی نمایندگی ندارد. البته حاکمیت دولت بر وجه اشتراک داوطلبانه افراد قرار گرفته است.در این نگاه تنها وظیفه دین، بیان حقوق خدا بر فرد و حقوق فرد بر دیگران است.برخی از لوازم این نگاه عبارت‌اند، از:1 - سیاست گذاریهای اجتماعی با اتکا بر مشارکت داوطلبانه و مراعات ارزشهای دینی محقق می‌شود.2 - وجود و بقای دولت به معنای تقدم بر ارزشها نیست.3 - قلمرو تصرف دولت تنها در اموری است که شرع انجام دادن آن را حرام نکرده باشد. یعنی مباحات به طور اعم که شامل: واجبات، مستحبات، مکروهات و مباحات اخص است. البته دولت حق تغییر دادن هیچ یک از عنوانها را ندارد.4 - دولت، به اجبار حق تعیین وظایف افراد اجتماع که به آن ملزم شده‌اند، ندارد و تنها می‌تواند راجع به کارهایی که باید انجام شود یا نشود؛ رهنمود دهد.5 - انعطاف احکام دینی در این نگاه تنها بر قواعدی همچون «لاحرج و لاضرر» و با تفسیر غیراجتماعی آن امکان‌پذیر است دیدگاه دوم‌در این نگاه نیز دولت وسیله‌است، دین سه عنصر را در محیط حقوقی به رسمیت می‌شناسد. حق خدا، حق فرد و حق اجتماع؛ در این نگاه دین، اجتماع را یک پدیده به شمار می‌آورد و احکامی را برای آن در نظر گرفته است.چنین نگاهی به دین متوقف بر قرائت نوعی از دین است. به این معنا که اگر تاکنون، از منابع دینی حقوق خدا بر فرد و حقوق فرد بر دیگران استخراج می‌شد، باید حقوق اجتماعی، نیز استخراج شود. از جمله حقوق خدا بر اجتماع، حقوق اجتماع بر فرد و بالعکس و حقوق اجتماع بر اجتماع دیگر است. این اندیشه به لحاظ تسر‌ی قواعد و احکام دینی، به عنصر اجتماع، نیازمند است تا به توسعه طولی و یا عرضی در منابع قایل شود. زیرا منابع دینی یعنی سنت و قرآن ثبات دارند. و توسعه‌پذیر هستند و تنها راه نیز، توسعه عقل است.توسعه عقل همانا توسعه در فهم عقلی است که توسعه طولی ادله کتاب و سنت را درپی دارد. این توسعه با تقویت بعد اجتهادی امکان‌پذیر است تا قرائت نوعی از دین انجام گیرد.توسعه عرضی در ادله، یعنی بزرگ شدن منبع عقل بر مستقل شمردن آن در منابع دینی؛ این توسعه، با تبیین نو دین درباره عقل، و منزلت دینی آن امکان‌پذیر است.برخی از لوازم این نگاه عبارت‌اند از:1 - قلمرو دولت تابع فهم جدید دینی است. هر چند این فهم گسترش یابد، این قلمرو نیز گسترده‌تر می‌شود.2 - قلمرو دین، ساکن و بی‌تحرک نیست و دین دائماً گسترش می‌یابد.3 - در این نگاه هم فرد و هم اجتماع اصل شمرده شده است و تقابل حقوق این دو با قواعد دینی حل می‌شود دیدگاه سوم‌در نگاه سوم، دولت، «هدف» است.پیش فرضهایی که موجب خود ارزشی شدن دولت دینی می‌شود، عبارت‌اند از:1 - دولت در این اندیشه یا حق الله را نماینده می‌کند (حقی که بر همه حقوق به طور مطلق مقدم است) یا حق اجتماع را بنابر تقدم مطلق آن بر حقوق فردی و به عبارت دیگر بنابر جامعه‌گرا بودن دین مقدم می‌شمارد. اساس، این نگرش، واقعیت اجتماع در صحنه حقوقی است.2 - دولت بر آمده از متن اجتماع، هدفی دینی است. دولت در این دیدگاه یا مؤ‌لفه‌ای از ارزشهای دینی است یا واجد ارزشی فراگیر است.3 - احکام دینی در درون خود نسبت به هم حقیقتی مشکک را حکایت می‌کنند. هر حکمی که بیانگر یک حق یا واقعیت برتری نسبت به حکم دیگر است، ذاتاً نیز بر آن تقدم دارد.4 - این اندیشه بر الهی شدن حاکمیت ولو بدون حضور معصومان(ع) استوار است.برخی از دستاوردهای این نگاه عبارت‌اند از:1 - دولت در این اندیشه در قلمرو دین است.2 - این نگرش حق حاکمیت دولت دینی، حقی فراگیر و مطلق در مقایسه با حقوق خصوصی افراد و حقوق اساسی اجتماع است اما در زمینه حق الله نیز چنین حاکمیتی فقط محدود به انعطاف درونی حق الله است.3 - حفظ و بقای دولت همانند به وجود آمدن آن از هدف‌های دینی و بل از بالاترین آن ها در صحنه اجتماعی دینی است تشریح دیدگاههاتشریح نخستین دیدگاه‌اگر دین از این منظر به دولت بنگرد، ناچارست به بازگشت فکر کند، بازگشت به عصر فرد؛در این نگرش دین هیچ گونه سازش اصولی و قاعده‌ای با این شکل از زندگی اجتماعی که دولت با اقتداری وسیع و گاه مطلق، هسته اصلی آن باشد؛ پیدا نخواهد کرد.از آن رو، چون تکالیف دینی بر مدار قدرت شکل یافته است و نبود چنین قدرتی به لحاظ شکل‌گیری دولت دینی موردنظر، مشکلاتی ایجاد می‌کند، لذا زعمای دین یا انزوای سیاسی برمی‌گزینند یا آنکه سیاست فعال صبر و انتظار را پیشه خود می‌سازند.در این سیاست، دین می‌کوشد با غلبه فرهنگی به اقتداری داوطلبانه دست یابد تا زمینه دولت دینی دلخواه خود را فراهم آورد. از طرفی با مبارزه‌ای بازدارنده، سیاستهای توسعه‌طلبانه دولتها را متوقف و یا کند می‌سازد.ما در بحث خود به نقد چنین نگاهی بسنده می‌کنیم و نقد این نگاه با اثبات قواعد اجتماعی دینی یا هدفدار بودن دولت، امکان‌پذیر است.گفتنی است که التزام به این نگاه به سبب تبعات وسیع، نوعی دولت گزیری را بر صاحب‌نظران تحمیل کرده است. زیرا هیچ یک از شکلهای متداول با آن سنخیتی ندارد. به همین دلیل ممکن است برخی از صاحب‌نظران این اندیشه دولت دینی را با در نظر گرفتن شرایط فعلی، ناممکن بدانند تشریح دومین دیدگاهبر محور این دیدگاه و به لحاظ تحقق دولت دینی دست‌یابی به قوانین اجتماعی دین، ضروری است. برای دستیابی به چنین قواعدی، گسترش درک دینی لازم است.لذا ره آورد این بحث اقتدار دینی دولت و حدود آن خواهد بود.در خصوص پاسخگویی دین به نیازهای متغیر اجتماعی، به تطبیق و یا ترکیبی از قواعد دینی موجود، مبادرت می‌کنیم.نکته اصلی در بحث قاعده‌ها، مقدم بودن حقوق اجتماعی بر حقوق فردی است. البته حدود آن نیز مد نظر است و باید بررسی شود.اصول بحث از این دیدگاه عبارت است از:1 - دین قاعده‌های اجتماعی دارد.2 - این قواعد یا صریحاً ذکر شده است و یا استنباطی است.3 - قواعد اجتماعی که به دست آمده‌اند.4 - امکان تحقق دولت دینی با قواعد موجود تشریح سومین دیدگاه‌عناصر حقوقی در این دیدگاه همچون دیدگاه دوم سه عنصری است.(4) جز این که افزون بر حقوقی که در آن جا بر شمردیم حق دیگری نیز مورد توجه است. «حق خدا بر اجتماع»؛ دولت در این نگاه نماینده است و چون چنین حقی مقدم بر همه حقوق اجتماعی و فردی است، دولت به اعتباری ذاتی دست می‌یابد. اقتدار دینی در نگاه موجود، از حقیقتی راستین سرچشمه گرفته و زندگی دینی، به واقع سازگاری با چنین حقیقتی است. این حقیقت راستین همان معبود یکتاست و سازگاری با آن منشا دین و احکام اجتماعی و فردی است. این حقیقت جوهر اصلی دین است.از طرفی حیات اجتماعی بر ضرورت عقلانی انسان برتری جسته است و هدایت اجتماعی بسوی سازگاری با آن حقیقت راستین (معبود یکتا) ضرورت می‌یابد. از این رو دولت مسولیت هدایت اجتماعی را بر عهده دارد و حقوق آن بر کلیه حقوق مقدم است که البته منشأ اصلی آن تقدم حقیقت راستین بر همه مظاهر است. گسترة این تقدم در محیط تکوینی و اعتباری مشاهده می‌شود و دولت خود نماد چنین تقدمی است. اقتدار دینی در این نگاه اقتداری مطلق است اما بر طبق اصول هویت الهی خود را حفظ می‌کند. با مراعات چنین اصولی، الهی بودن اقتدار و شخصی بودن آن از یکدیگر متمایز می‌شود.این نگاه تقریر دیگری هم دارد و آن اینکه، اجتماع علاوه بر اصیل بودن، در نگاه دین تقدمی مطلق دارد. ائده‌آل اجتماعی دین، تحقق وحدت اجتماعی به صورت کامل است. دولت در قالب هسته اصلی این وحدت اجتماعی، هدف همه احکام و حقوق اجتماعی و فردی است. با توجه به این نگرش، اقتدار دینی دولت باز مطلق خواهد بود.این تقریر، برگرفته از تقریر نخست است و بیان جداگانه ای محسوب نمی‌شود. زیرا فراخوان به وحدت اجتماعی، خواسته‌ای الهی است که از حقوق خدا بر اجتماع شمرده می‌شود لذا این تقریر، نوعی انطباق و مصداق‌یابی پیشین است.با نگرش حاصل از نگاه سوم، دولت مزیت‌هایی را دارا می‌گردد که کار کرد دولت دینی را بهبود می‌بخشد و آن را به نهادی قدرتمند بدل می‌سازد و راه سازگاری دین را با نیازها اجتماعی و مقتضیات آن هموارتر می‌سازد.گرایشهای موجود در این مبحث بر اساس این دیدگاه عبارت‌اند از:1 - یافتن فلسفه اصلی احکام و قواعد دینی و عنصر اساسی در آن، عنصری که قوام بخش دینی بودن حکم یا قاعده‌ای است.2 - تفسیر احکام حکومتی (دولتی) دینی با چنین فلسفه‌ای‌3 - ثابت و متغیر از این دیدگاه و شیوه برخورد با آن در زمینه‌های اجتماعی‌4 - امکان تاسیس قواعد اجتماعی از این دیدگاه (تنها امضای آن ملاک نیست)5 - امکان تحقق چنین دولتی در عصر غیبت امام معصوم(ع) و پاسخ به، پرسش انحصار این نوع دولت به شخص معصوم‌6 - تحدیدپذیری دورنی مشروعیت این دولت و راههای دست یابی به آن که محور عمده بحث و گرایش اصلی آن است.7 - بحث دربارة اهرمهای نظارت بر این قدرت ضروری است تا به جای حاکمیت الهی فراگیر به استبداد مبدل نشود دولت از دیدگاه دوم‌ضرورت قواعد اجتماعی در دین: تقریر اول 1 - ثابت و متغیر در اجتماع‌تغییر در صحنه روابط اجتماعی و الگوهای نظام‌بخش به آن، امری واضح و روشن است.چنانکه در بحث های مربوط به سیر تحول اجتماعی بشر و سیر تحول دولت، تصویری از این واقعیت مسلم اجتماعی ارایه شد. این تغییر، دو علت اساسی دارد:1 - پیشرفت علمی بشر2 - مشیت مطلق انسان در تحقق خواسته‌های اجتماعی(5)محدوده تغییراتی که این دو علت آن را ایجاب می‌کنند، دو سطح دارد:1 - عقلانیت زیست اجتماعی، دو علت فوق معایب این عقلانیت را از لحاظ کیفیت و شکل رفع می‌کند و بهبود می‌بخشد.2 - کمال‌جویی اجتماعی انسان، درک بیشتر کمال اجتماعی انسان و راههای وصول به آن مرهون این دو علت است و الزامات اجتماعی جدیدی را به لحاظ مراتب نزدیکی و دوری به کمال نهایی اجتماعی پیش‌روی انسان کمال‌جو قرار می‌دهد.این تغییرات مسائلی را در پی دارد از جمله:1 - الزامات گذشته کارآیی موثر خود را از دست می‌دهند.2 - موضوعات الزامی جدید باید جایگزین شود.3 - ضمانت های اجرایی به لحاظ حمایت از این الزامات نوین ضرورت می‌یابد 2 - ابعاد تغییرات اجتماعی‌در بحث پیشین اصل وجود تغییرو چگونگی ضرورت‌یابی آن به بررسی گرفته شده ولی بحث دیگری در به دنبال پذیرفتن وجود تغییر در الزامات اجتماعی پیش می‌آید، اینکه ابعاد این تغییرات چگونه است؟ آیا این تغییر کلیه سطوح احکام اجتماعی، را از نفس احکام گرفته تا کلیات آن را در برمی‌گیرد؟ یا آنکه تنها سطح تغییرپذیر لوازم موجود مرحله‌ای است که احکام در آن تبیین شده‌اند؟ لوازمی که تنها در شکل احکام و نه در محتوای درونی آن، موثر بوده‌اند.در تبیین بیشتر مسائل، توجه به هویت وجودی تکامل ضروری به نظر می‌رسد. منظور از تکامل از دیدگاه وجودی یعنی شدت یافتن آنچه هست. بنابراین تغییرات لازم در خصوص کمال‌یابی، نفی ویژگیهایی مقطعی است نه آنچه «باید» خود را از اصل وجود می‌یافته است.بنابراین می‌توان گفت تنها احکامی اعتبار همیشگی دارد که همزمان با اصل وجود انسان تکامل یابد 3 - دین و تغییرات اجتماعی‌دین با پذیرش اجتماع در قالب واقعیتی کمال‌یاب، نمی‌تواند تنها به تشریع احکام مرحله‌ای اکتفا کند. زیرا با این فرض که اجتماع متکامل است و دین به دلیل هویت الهی‌اش چهره‌ای ثابت و همیشگی دارد، ما به این واقعیت رهنمون می‌شویم که برخی از الزامات اجتماعی، که دین در گذشته به تشریع آن پرداخته، واقعیت مرحله‌ای را گویا می‌ساخته است که متاثر از شرایط خاص اجتماعی خود بوده است و البته به کلیات و قواعدی بازگشت دارد که جوهره احکام دینی مزبور بوده‌اند. این کلیات، به دین امکان می‌دهد تا در صحنه اجتماع حضور پیدا کند و تا آخرین مرحله کمال در این مسیر گام بردارد. نفی چنین کلیاتی باعث می‌شود تا دین در عرصه تدبیر برای اجتماع، به لحاظ وصول به کمال نهایی توان خود را از دست بدهد.این کلیات با حضور معصومان جلوه‌ای خاص می‌یابد و به صورت قضیه‌های اصلی فقه اجتماعی مطرح می‌شد و در عین حال حضور معنوی آنان را در عرصه اجتماع، متجلی می‌سازد 4 - تنوع در کلیات و قواعد دینی اجتماع‌گفته شد کلیات و قواعد دینی اجتماعی، اساس کارکردهای دین در صحنه اجتماعی است.زیرا این کلیات به دولت دینی و اقدامهای آن مشروعیت می‌دهد. لکن در این خصوص سوالاتی نیز مطرح است از جمله اینکه رابطه دولت دینی با این کلیات چگونه است؟ آیا این کلیات به نحوی مجری است؟ یا برخی از آن به مشروعیت ذاتی دولت می‌انجامد؟ وجود چنین تنوعی هیچ‌گونه منع ذاتی ندارد. زیرا کلیاتی که ماهیت اجرایی و کارگزاری به دولت دینی می‌دهد غیر از آن کلیاتی است که به هدفدار بودن دولت دینی منجر می‌شود. هر علتی، معلول ویژه‌ای دارد و قاعدتاً دو معلول متناقض از یک علت ناشی نمی‌شود.این کلیات، نیز به دلیل داشتن منشا واحد دینی با یکدیگر تباینی ندارند بنابراین بر فرض تحقق هر دو با یکدیگر هیچ محالی ندارد، جز آنکه ممکن است گروهی به انکار کلیات گروه دوم بپردازد. که در فرصتهای بعدی به آن خواهیم پرداخت. بنابر این می‌توان سازگاری این دو کلی را در عمومیت گروه دوم در مقایسه با گروه اول دانست که با فرض اختلاف قلمرو هر یک به سازگاری دو جزء از یک مجموعه و یا وحدت در کلیتی مشترک منجر می‌شود، چگونگی این ارتباط (دو کلیت) پس از بیان کلیات هر دو گروه مورد بحث و کاوش قرار خواهد گرفت ضرورت قواعد اجتماعی در دین تقریر دوم‌در آغاز به لحاظ روشن شدن هر چه بیشتر بحث لازم است به این پرسش پاسخ داده شود که آیا احکام اجتماعی، احکامی ثابت است یا خیر؟ منظور از احکام اجتماعی، احکامی است که بین افراد جامعه، انسجام برقرار کند و یا بستر ظهور چنین یکپارچگی را فراهم آورد. اگر بنا باشد احکام اجتماعی را احکامی ثابت فرض کنیم، در نتیجه این احکام جزیی بوده و در حصار زمان قرار خواهدگرفت و به همین سبب هرگز قابلیت انطباق با شرایط گوناگون را نمی‌یابد. از آن رو دولتی برآمده از چنین احکامی، تنها می تواند نظام یافتگی فرافردی اجتماعی را در شکلی ثابت ظهور دهد. معنای این رویکرد، نفی تکامل انسان در عرصه اجتماع است و اینکه او تنها به این گونه می‌تواند فرافردی خود را نظام بخشد. به هر صورت با توجه به اینکه واقعیت اجتماعی انسان تابعی از واقعیت تکامل پذیر اوست، نفی تکامل اجتماعی انسان نیز نمی‌تواند معنای درستی داشته باشد و اگر ما به واقعیت اجتماعی انسان در طول تاریخ حیاتش بنگریم، چنین تکاملی را به وضوح مشاهده می‌کنیم.زیرا اگر تکامل اجتماعی انسان به معنای شدت ظهور فرافردی باشد باید گفت ما با چنین پدیده‌ای هم‌اکنون نیز رودررو هستیم. البته ممکن است این پدیده در اجزای پیشین تاریخ به صورت ناپیوسته و منفرد و در مقطعی خاص نمایان شود ولی هرگز به شکل متعالی و فراگیر کنونی نبوده است. هر چند اگر ما اختیاری بودن را شرط تحقق کمال انسان بدانیم که چنین نیز هست شاید وجود چنین تکاملی قدری تامل برانگیز باشد. در این صورت تکامل اجتماعی ممکن است به دلیل عوامل جبری بیرونی باشد نه اجباری دورنی که ماهیت اختیاری بودن انتخاب انسان نیز به آن وابسته است. امکان دارد این تکامل به عوامل جبری درونی که بر اساس بیداری فطرت پدید آمده است، نسبت داده شود. این بیداری، که حقیقت تکامل جوهری انسان را می‌سازد، مرهون حضور ممتد دین در عرصه حیات بشری است وابستگی او رابه جسم کم‌رنگتر نموده است.تفسیر مذکور، تفسیری مبتنی بر تکامل معنوی بشر بود. ممکن است گفته شود، این تکامل اجتماعی به معنای شدت گرفتن تعاون و همزیستی انسان است، که البته تفسیری مادی است. این تعاون و همزیستی از ویژگیهای انسانی است و غالباً بشر آن را برمی‌گزیند. این انتخاب در دایره اعتبار انسان(6) می‌گنجد و انسان توان گسترش آن را به صورت دلخواه دارد و چون اعتبار، فرآیندی انسانی است هر چه مشمول و گستردگی آن فزونی گیرد تمییز او از حیوانان دیگر نیز آسانتر می‌شود. در واقع زیست تعاونی، زیستی عقلانی است. اجتماع که نمود چنین زیستی است؛ آسانی، آسایش و بهبود کیفیت زندگی فرد را به همراه دارد و فرد در اجتماع پیشرفته هر چند قلمرو محدودتری می‌یابد ولی در همین قلمرو محدود شده، بهره‌وری او از زندگی فزونتر است. بنابراین تکامل اجتماعی انسان بر طبق هر دو تفسیر نمودی انکار نشدنی است و با پذیرفتن تکامل اجتماعی انسان روشن می‌شود، احکام جزیی گذشته، نمی‌تواند اعتباری همیشگی بیابد.دین در برخورد با این معضل راههای گوناگونی را پیش رو بخواهد داشت:1 - همة احکام جزیی حال و آینده را یکجا بیان کند.2 - کلیات و قاعده‌هایی را که اساس احکام جزیی‌اند، بیان کند.3 - شناخت موارد ناشناخته را به توانایی عقلانی انسان و چگونگی استفاده از آن، محول کند.صورت دوم خود بر دو قسم است:1 - تبیین احکام جزیی مبینی بر کلیات محصور بر فرد معصوم است.2 - تبیین احکام جزیی مشترک بین فرد معصوم و غیر معصوم است.(7)بررسی فرضهافرض اولاساس این فرض، فقدان کلیات دینی است. از این رو دین تنها دارای احکامی جزیی است. نتیجه سخن اینکه راه دستیابی به احکام دینی راهی منحصر به فرد و محدود به حضرات معصومان باشد. بنابراین به لحاظ برقراری دولت دینی یا باید چنین احکامی به طور کامل بیان شود یا آنکه به آسانی بتوان به معصوم دست یافت.زیرا فرض آن است که، احکام جزیی مورد نیاز کاملاً گفته نشده‌اند لذا وجود مبیٍّن ضروری است و بی‌حضور او انتظام به فرافردیت اجتماعی که هویت دولت رهین آن است؛ از لحاظ دینی امکان پذیر نخواهد بود. مگر آنکه گفته شود، به هنگام فقدان نص دینی، می‌توان از اصولی که برای رفع تردید در حیطه عمل وجود دارد؛ بهره گرفت. در این صورت با احکام جزیی گفته شده به انضمام اصول عملی که خود احکام ثانوی دینی است به فرافردیت اجتماعی، نظامی دینی داد و حتی آن را به سوی کمال غایی‌اش پیش برد. اما اثبات چنین مدعایی بس مشکل است. زیرا سه اصل از این چهار اصل، استصحاب، برائت و تخییر هیچ یک در این عرصه کارا نیستند و «استصحاب»، ادامه اعتبار نص پیشین است و تنها با فرض ثبوت موضوع و وجود نصی پیشین، امکان حضور می‌یابد و در صورتی با ارزش است که تطورات حاصل آمده در موضوعات اجتماعی، تحولاتی باشند که قوام موضوع را در اصل حکم بر هم نزد ولی گسترش کمی موضوعات اجتماعی، کار آمد بودن این اصل عملی را زیر سؤ‌ال می‌برد. علاوه بر این ثبات موضوعات مشترک‌بین حال و گذشته نیز با این تحولاتی که رخ داده است، جای بحث و تردید فراوان دارد.درباره برائت باید گفت: اگر محتوای درونی آن همان اصل آزادی بشر باشد به این معنا که او در حیطه عمل (مگر در آنچه شرع آن را ممنوع دانسته است) آزاد بوده است، بازگشت آن به قسم سوم است که در جای خود مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و اگر مفاد آن یک پدیده اعتباری دینی یعنی جواز خاص [ مباح ] باشد، باز هم این اصل کارساز نخواهد بود. زیرا نمی‌تواند اطلاق یا عموم ادله و حقوق و احکام فردی را محدود سازد و به طور عملی نقشی را در نظام بخشی اجتماعی ایفا کند.«اما تخییر» دیگر اصل عملی عمومی وابسته به وجود طرفینی است که هر دو منطقه ادله دینی‌اند. با این ویژگی که نمی‌توان به درستی هیچ یک از آنان اذعان داشت، از این رو باید گفت «تخییر» تنها در قلمرو موضوعاتیست که اعتبار دینی به صورت مبهم به آن تعلق یافته است و قابلیت تعمیم به موضوعات ناگفته را دارا نیست. در این میان تنها اصل عملی که می‌توان آن را به مثابه قاعده کلی دینی به کار گرفت؛ احتیاط است ولی بسنده نمودن به احتیاط راهگشا نیست. زیرا نمی‌تواند موانع موجود را (تحدیدهای قلمرو فردی) بر طرف سازد. بلکه گاه دامنه آن تحدیدها را از موارد یقینی به موارد متشابه گسترش می‌دهد. با این حال نمی‌توان به طور کلی رویکردهای اجتماعی این اصل عملی را و نقشی را که در حل معادلات حقوقی ایفا می‌سازد؛ نادیده گرفت و درستی آن را در پاره‌ای از موضوعات پنهان کرد. اما ابتنای کلیه احکام اجتماعی به این دلیل که تنها راه باقیمانده است؛ دولت دینی و به تبع آن نظام زیست اجتماعی را با مشکل روبرو می‌کند که با احکام کلی دین که بر اساس سوق دادن انسان به کمال ابدی، استوار است، همخوانی ندارد فرض دوم فرض دوم، قسمت اول‌پذیرفتن این مبنا از نظر گاه عملی احتمالاً یا همانند فرض سوم است، یا به انزاوای مطلق دین از اجتماع می‌انجامد. زیرا با نهان شدن «حجت» و برهان حاضر، دستیابی به احکام مورد نیاز نیز میسر نخواهد بود. بنابراین یا باید به حجیت عقل در این گونه امور صحه گذاریم یا به عرفی بودن حل آن مسائل تن دهیم و اقرار کنیم که توانایی دینی کردن رفتارهای نظام دهنده دولت را نداریم و آن را به مثابه یک حرام اضطراری قلمداد نماییم. استناد به عقل در این نگاه نه برای دینی کردن رفتار دولت بل به لحاظ نزدیک ساختن آن به رفتاری دینی مطلوب است. زیرا عقل از لحاظ ملاک اعتبار، نزدیکترین «حجت‌ها» به معصوم(ع) است.علاوه بر این با اضطراری شمردن رفتارهای دولت و ناسازگاری با روح دین، مشخص می‌شود که بشر تاب چنین تکلیفی(8) را ندارد و به استناد سخن پیامبر «رفع ما لا یطیقون» از فعلیت باز می‌ایستد. به ناچار باید به عرفی شدن مطلق دولت تن دهیم و هیچ گونه توجیه دینی را از دولت طلب نکنیم به جز در موارد مخصوص دینی که در اجرای آن خصوصیت مجری لحاظ نشده است و دولت در قالب یک مجموعه وظیفه دارد بر طبق آن عمل کند فرض دوم، قسمت دوم‌کلیات گفته شده می‌تواند بر دو گونه باشد:1 - کلیاتی که هیچ گونه مشروعیتی برای دولت به همراه نمی‌آورد. بلکه دولت تنها می‌تواند بر اساس این کلیات به نظام بخشی اجتماع بپردازد. این کلیات که ما از آن به عنوان قواعد اجتماعی دین یاد می‌کنیم، محور نخست بحث ماست.2 - کلیاتی که با انطباق با دولت دینی مشروعیتی ذاتی می‌یابد. این همان بخشی است که در بررسی نگاه به دولت از نگاه سوم طرح خواهد شد.قسم سوم: بهره‌گیری از توان عقلی به منظور درک قلمرو اجتماعی دین قواعد اجتماعی دین تعریفقواعد اجتماعی دین در حقیقت، قواعدی است که امهات تشریع احکام اجتماعی‌اند.به عبارت دیگر کلیاتی هستند که احکام اجتماعی از آن استنباط می‌شود. این احکام فراتر از زمان و مکان است و تغییرات زمانی و مکانی نمی‌تواند. آن را به کلی بی‌اعتبار سازد. بلکه این تغییرات تنها با شدت و ضعف در گستره تطبیق روبروست. علت آن نیز، اختلاف اجتماعات در نیل به ارتباط اجتماعی است. هر چه اجزای یک اجتماع به هم پیوسته‌تر و مرتبطتر باشند، این احکام نیز عرصه و سیعتری از مسائل را در برمی‌گیرد. کلیات یادشده، ناظر به دو رویکرد اساسی انسان در حیات اجتماعی، یعنی: حفظ بقا با دفع ضرر و کمال جویی یا جلب سود است و چون در هر اجتماع این رویکردها نمی‌توانند به شکل مطلق بروز کنند، همواره وجود قواعدی که بتوانند به رویکردهای انسان در کثرت اجتماعی نظام بدهد، ضروری به نظر می‌رسد. با توجه به ماهیت دوگانه این رویکرها، ما با دو نسخ از قواعد روبرو هستیم:1 - قواعد اجتماعی نظام بخش دفع ضررها2 - قواعد اجتماعی نظام بخش سودها یک نکته فنی‌آیا قواعد اجتماعی دین، ماهیت اصولی دارد یا ماهیت فقهی؟ همان گونه که عنوان شد قواعد اجتماعی دین همانند قانونهای اصولی - با تاکید بر قوانین لفظی آن - از احکام کلی‌اند و هر دو در حد وسط قرار می‌گیرند که هدف از حد وسط قرار گرفتن در یکی - قانون‌های اصولی - استنباط حکم موضوع طرح یافته در صغری است و در دیگری تطبیق آن حکم کلی بر آن موضوع است. فرق اساسی دیگر آن است که در اجرای قانونهای اصولی اجتهاد، دو دیدگاه دخالت دارد ولی در اجرای قواعد مزبور، به اجتهاد نیازی نیست اعتبار قواعد اجتماعی دینپیش از ورود به بحث، لازم است سخنی را از محقق فرزانه، شهید «آیة الله صدر» نقل کنیم تا زاویه نگرش ما در این بحث روشن شود. وی می‌گوید:«فکر می‌کنم همه ما در اینکه هدف اجتهاد، همان تطبیق دادن نظریه اسلام بازندگی است، توافق داریم و چون بدون روشن شدن مشخصه‌ها و ابعاد این نظریه تطبیق آن ممکن نیست، پس باید دو حوزه متفاوت تطبیق تئوری اسلام در زندگی را مشخص سازیم.1 - تطبیق این نظریه در حوزه فردی و رفتارها و تصرفات شخصی.2 - تطبیق آن در حوزه اجتماعی و بنای جوامع انسانی، بر اساس آن در ابعاد مختلف اجتماعی، اقتصادی و سیاسی.آهنگ اجتهاد گرچه در آغاز و در تحلیل نظری، هر دو جنبه را وجهه همت می‌داند، ولی سیر تاریخی آن در مذهب شیعه، بیشتر به حوزة اول معطوف شد. از این رو، مجتهد در خلال استنباط «فرد» مسلمانی را در نظر می‌گیرد تا آن تئوری را بر رفتارهای او تطبیق کند و تصوری از «جامعه»ای که خواستار بنای حیات و روابط آن بر اساس اسلام است، ملحوظ نمی‌دارد.»چنانکه خود نیز پیشتر گفته بودیم، با توجه به نگرش خاص یاد شده بر فهم دینی، فهم قواعد اجتماعی دین، فهمی‌نو و به اصطلاح «فقه تأسیسی» خواهد بود. فقدان هیچ گونه‌سابقه‌ای در این باب اساسی ترین اشکالی است که بر اعتبار فقهی قواعد اجتماعی دین وارد می‌شود. ولی این اشکال صحیح نبوده و نمی‌تواند، اعتبار چنین قواعدی را بر هم زند. در واقع این اشکال به نبودن امکان رای دادن باز می‌گردد به این معنا که فقهای پیشین می‌توانستند چنین رایی داشته باشند ولی نداشته‌اند. پر واضح است که سابقه‌ای این‌گونه، خود تضعیف کننده یک رای فقهی است. از همان فقها در تایید و تقویت رای اجتهادی خود، آرای فقهای پیشین را مد نظر قرار می‌دهند. اما طبق دیدگاه «آیت الله صدر»نبود چنین رایی، به دلیل محدودیت نگرش بوده است. بنابراین نو بودن فهم قواعد اجتماعی دلیل بر بی‌اعتباری یا تضعیف آن نیست زیرا نو بودن این مسئله به معنای غیر فنی بودن آن نیست. بلکه این موضوع با بهینه کردن همان ابزار به لحاظ درک گذشته، که تنها ابزار ضروری به منظور فهم دین هستند، شکل یافته است و اختلاف اساسی آن با فهم گذشته تنها در پیش فرضها و در نتیجه در غایت فهم است. منشا چنین اختلافی، محدودیت اندیشیدن و اندیشه در گذشته بوده است.از طرفی این خود اصلی پذیرفته شده در استنباط است که فهم قدیم فاقد چنان اعتباری است که موجب بی‌اعتباری فهم نو به طور کلی شود هر چند که درک قدیم برخوردار از مزایایی است که فهم جدید امکان دستیابی به آن را به مرور زمان فاقد گشته‌است. ولی فهم جدید نیز این کاستی و خلأ را با توانمند شدن عقل در فهم ادله دین پر نموده است و مزایای نوی را چون عمق فهم، استحکام آن و وسعت‌نگرش یافته است. این است که اجتهاد امروز دستاورد پر ارزشی را از دوره‌های آغاز فقه به ارمغان آورده و متکامل گشته است.به دیگر سخن اینکه چنین قواعدی در ارتکاز فقهی فقهای پیشین، موجود بوده است و اگر پژوهشی گسترده در فقه گذشته انجام گیرد؛ صحت این مدعا را نشان می‌دهدو لابه لای گفته‌های پیشیان فقه، به شاهدانی بر می‌خوریم که از چنین قواعدی آگاهی دارند.معنای این سخن آن است ک

به عبارت کوتاهتر ضرورت استمراروجودمعصوم(ع) دراکمال‌دین‌درسطح‌تبیین‌وتطبیق است.8- این تکلیف، همانا دینی کردن رفتار دولت است.

ارکان مضاربه در حقوق اسلام و مدنی ایران

ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایرانعیسی تفرشی- استادیار دانشگاه تربیت مدرس

عقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح کلان،نقش چندانی ایفا نمی کرد،بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوری اسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت. جلیل قنواتی خلف آبادی- دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

چکیده: در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه،کارعامل و سود در فقه امامیه،فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند.نتایج حاصل عبارت است از:1-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.2-از شرایط اساسی عقد مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است،البته جهلی که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.3-عامل باید با سرمایه ای که صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت کند.برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب 1311،رجوع کرد و مفاد ماده 2آن را در نظر داشت.عامل،چون در حکم امین محسوب می شود،باید به طور متعارف عمل کند والاضامن خواهد بود.4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت،شرط و عقد باطل است.کلید واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدنی: قانون تجارت: مشاع1-مقدمهعقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح کلان،نقش چندانی ایفا نمی کرد،بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوری اسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت.اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری،اهداف نظام بانکی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور،فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به کارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری،ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده ها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امکانات کار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند2 و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانکی اعلام شد و بدین ترتیب،تخصیص منابع که در نظام بانکداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدکه عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی کشور پیدا کرد.جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانکداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاکم اقتضا میکند که از چشم انداز فقه و حقوق،زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل کنیم.همان گونه که در ماده546 قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باقید اینکه طرف دیگر باآن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند…) .در ماده 36 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا(بهره) ، مصوب سال 1362 هیات وزیران،در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینکه طرف دیگر(عامل )با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند) .به نظر می رسد ذکر کلمه قرارداددر ماده 36آیین نامه یاد شده به جای کلمه عقد مذکور در ماده546 قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله،معین بودن موضوع آن است(ماده190 قانون مدنی )موضوع مضاربه سرمایه(وجه نقد)مالک وکار عامل است.سود نیز ممکن است به یک اعتبار،بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود1.بنابراین،ارکان عقد مضاربه عبارت است از:الف.سرمایه ای که مالک دراختیار عامل قرار می دهد،ب.کاری که عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،ج.سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.عقد مضاربه ویژگیهایی دارد،از جمله اینکه،عقدی است جایز که بر اثر آن،شرکتی بین مالک سرمایه و عامل ایجاد میشود که برخلاف شرکتهای تجاری،شخصیت حقوقی ندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانکداری،از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثر یکساله است.در این مقاله،فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه،فقه عامه و حقوق ایران درباره ارکان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم.بدین ترتیب ،مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذکور ارائه می شود:الف.سرمایه مضاربه1-نقد بودن سرمایه2-معین و معلوم بودن سرمایهب.کار عاملج.سودد.شرط سود به نفع ثالثه.نتیجه گیریسرمایه مضاربهبا ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یکی از ارکان عقد مضاربه سرمایه است که باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد.در اینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی می کنیم.2-1-نقد بودن سرمایه2-1-1-فقه امامیهدر فقه امامیه،از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است که مانند در هم و دینار(طلا و نقره مسکوک)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:الف.عده ای از فقها گفته اند که در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند2.ب.برخی فقهای امامیه3در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (در صورتی که سرمایه مضاربه ،کالا باشد لازمه اش این است که یا مالک،تمام سود را دریافت کند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛بدین توضیح که اگر سرمایه مالی مثلی باشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن که در صورت اول،مضارب باید در پا یان مضاربه و زمان محاسبه،عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.در این صورت،اگر برای مثال،قیمت کالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشکلی به وجود نمی آید؛اما اگر قیمت کالا بالا رفته یا پایین آمده باشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف،مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری کند که در صورت اول لازم می آید اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایه به مالک داده شود و مضارب در مابقی آن با مالک سرمایه شریک شود،حال آنکه سرمایه مضاربه از آن مالک است.ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه،روایات است 4.برخی فقیهان در سه دلیل مذکور تردید کرده و گفته اند:اجماع فقها در این مورد بر این است که مضاربه باوجه نقد صحیح است،امادر این مورد که مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد5.به علاوه،اجماع مذکور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی،احتمال استناد را تشکیل می دهد6.در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت که استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست7.بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه،روایاتی وجود دارد که در آنها کالا،سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است8.در جواب به استدلال علامه حلی،یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت:بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن،مشکلی ایجاد نمی کند،زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است،الا اینکه عامل سود بیشتر می برد.با توجه به این انتقادات،بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید کرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند:سزاوار این است که در مضاربه به غیر وجه نقد اشکالی وارد نباشد9.البته برخی دیگر با اینکه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در کشور صحیح می دانند10.نویسنده کتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی کرده است.وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترک مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است11.تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا کرده اند12.در این میان برخی فقها بر این اعتقادند که هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذکور در روایات و کتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد،گرچه عقد،مضاربه نیست،اما عمل حقوقی طرفین صحیح است13.2-1-2-فقه عامهدر فقه عامه،فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند.احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه کالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند14،در حالی که حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می کنند که پیامبر(ص)ربح مالا یضمن15را نهی کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود،زیرا کالا ها با کالا از بین برود،ضامنننیست و معامله منفسخ می شود.بنابراین،کالا درید او (مضمونه) نیست و او،ضامن تلف کالای مزبور محسوب نمی شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را در یافت کندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد،با تحقق عقد بیع،ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است،بدون اینکه ضامن چیزی باشد؛اما در نقود چنین مشکلی وجود ندارد،زیرا با خرید کالا توسط مضارب بااین وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی که وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم کند.بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهی که نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در کتاب المغنی است16.دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است که نه عمل درآن مضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اکتفا کرد وقدر متیقن موردی است که غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت می گیرد . یعنی حالتی که سرمایه وجه نقد است 17درمقابل نظریه جمهور ، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربه کالا فتوا داده اند.1- کالاها اموالی هستند که برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف کرد. باتقویم کالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترک است وبه یکی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین ، مضاربه منعی ندارد.به نظر می رسد که دراین فرض سرمایه مضاربه کالا نیست بلکه قیمت کالا است که وجه نقد است .بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با کالا دانست .2-خرید وفروش مال مکیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود که شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است که مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد18. جمهور فقهای عامه که معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان کرده اند.الف .مالک کالا ، دیگری را وکیل درفروش آن کند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود که البته دراین حالت ممکن است وکیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .ب- مضاربه برقیمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا که مالک کالا به مضارب بگوید :؛؛کالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه کنفرق دوشیوه مذکور این است که درروش اول ، درزمان اعطای وکالت برای فروش کالا ذکری از مضاربه نمی شود ووکالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بربیع کالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود .اما آثار آن اززمان بیع کالا وتبدیل به وجه نقد جریان می یابد .درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اماشیوه دوم فقط طبق یکی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالکی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی کنند .دلیل نادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است که اولا دراین صورت مالک سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانیا مضاربه برفروش کالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاکالایی که بعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.2-1-3- حقوق ایرانماده 527 قانون مدنی ایران مقررمی دارد که درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد .پول رایج کشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ، مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده 547 ق-م . که از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتبارکه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته استیکی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسکوکات طلا ونقره ممکن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی که امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود . مانند اسکناس مطابق این تعریف وفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عامل جاهل به قضیه باشد درحکم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل می شود 20.چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور که گفتیم بیان درهم ودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است که وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسکوکات طلا ونقره موضوعیت ندارند.بنابراین ، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل ، می توان پول رایج کشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلکه صراحت ماده 547 ق . م . نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ می کند پول رایج کشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه استبنابرآنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریک باشند .عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وکالت درفروش باشرط مشارکت درسود یانوعی حق العمل کاری است .همچنین براساس مفهوم مخالف ماده 547 . قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید کالا باشد درصورتی که مالک ، کالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیز داشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمی شود ، مگر اینکه اوراوکیل درفروش کالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.اما آیا مالک سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینکه براساس ماده 547 قانون مدنی چنین قراردادی باطل است . یکی از حقوقدانها 21 ارز را درحکم کالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده 547 قانون مدنی تلقی نمی کند . امابرخی حقوقدانها 22 وهمچنین رویه قضایی ، ارز را وجه نقد تلقی می کنند وعرف راموید این نظر دانسته اند . به نظر می رسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج کشور است و بنابراین،نظر اول که ارز را در حکم کالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده 547 قانون مدنی است.پرسش دیگر این است که آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلکه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح کرد؟برخی دیگر از حقوقدانها23بر این عقیده اندکه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یکی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلکه همین اندازه کافی است که قانون چنین پیمانی را منع نکند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد که دو یاچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شریک شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذ است(ماده10).به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان که تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین،از طریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده 10قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینکه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را که عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجب بطلان عقد معرفی کرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیده گرفت،بلکه حتی تفکیک بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی که شرایط و احکام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی می بود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقود معین،تنها منحصر به آثاری می شد که طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) 24.بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یک عقد بی نام نادرست است.نتیجه مطالب بالا این است که به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه کالا باطل است.2-2-معین و معلوم بودن سرمایهدر فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجه به این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند25.همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛مضافا اینکه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل به کالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشکل غرر رانیز با این استدلال رفع کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات 26.به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است27به گونه ای که مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.شهید ثانی در مسالک از شیخ طوسی نقل می کند که مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است28.شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری که شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز می کند این است که براساس اصل عدم وصول زاید به عامل،در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای که به عامل داده شده،قول عامل مقدم می شود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.صاحب جواهر نیز جهلی راکه به علم منجر می شود،مبطل مضاربه نمی داند،اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع می کند29.در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همین دلیل،در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری دانسته اند که شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع کرده است.در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه است.دلایل فقیهان عامه این است که اولا مقتضای عقد مضاربه این است که با پایان یافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف می شود که شریعت از آن نهی کرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سود می انجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود،حال آنکه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربه است،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود30.در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آن است(بند3ماده 190 قانون مدنی )ماده216 قانون مدنی مقررمی داردکه : (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد،این عقد در حقوق ایران که عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطل است.نتیجه مطالب بالا این است که شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست؛مانند موردی که،عقد مضاربه بر صندوقی که حاوی مقداری وجه نقد است منعقد می شود بدون اینکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش می کندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد31.3-کار عاملبه موجب ماده546 قانون مدنی عامل(مضارب)باید با سرمایه ای که صاحب آن(مالک)دراختیار او می گذاردتجارت کند.برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع کردومفاد ماده2قانون تجارت (مصوب1311)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند 4ماده2ق.ت.)وقرار بگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیم کنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است32.شایان ذکر است که در سال1307که جلد اول قانون مدنی مشتمل بر955ماده به تصویب رسید،معاملات تجارتی به قرار مذکور در ماده 2قانون تجارت مصوب 4-1303بودند که بدون هیچگونه تغییر در ماده 2قانون تجارت مصوب 1311نقل شده اند33.درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در کتاب مبسوط می گوید:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوکیل،امین است،زیرادرمال مالک به اذن او تصرف می کند34،در روایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال کننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجا که عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:کسی که با مالی تجارت می کندودر آن نصف ربح را شرط کرده،ضامن و مسئول نیست35.ازاین نصوص استفاده می شود که مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده که قانونگذار ایرانی درماده 556 قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضارب درحکم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابق ماده 951 قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری ) وطبق ماده 953 قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب به دلیل اینکه امین است باید برطبق متعارف عمل کند والا ضامن استشایان ذکراست که معمولا بانکها درقرارداد های مضاربه شرط می کنند که (عامل متعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاکیدی برحکم ماده مزبور ومواد555و553 قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاک است . .4-سودهدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، کسب سود است که باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده 548 قانون مدنی مقررمی دارد ، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت ، این پرسش را ایجاد می کند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین می شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟یکی از نویسندگان خقوقی36 درپاسخ می گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می سازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع ، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟وی اضافه می کند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود که آیا مقصود ماده 548 قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را می توان درماده 519 قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه (باید ) تاکید کرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ] باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت که درمضاربه نیز هدف از ماده 548 قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37.اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :1.درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند ، درحالی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .2= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود ، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام)که درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه های به کاررفته است . برای مثال درموردی که مالک سرمایه می گوید :, این مال را به مضاربه به تو می دهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا که از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نکرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است 38.اما این تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود3-طرح این پرسش درعبارت ایشان که ؛؛آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی که قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذکور درصورتی منطقی است که طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند که دراین وضعیت پرسیده می شود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه ؟4-مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر است که یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از این دووجود ندارد. .5.استفاده از حکم ماده 519 قانون مدنی که درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است ، چراکه از جمله ؛؛احکام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنین استنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکام مزارعه بر آن جاری نشود ، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م 533 قانون مدنی )درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم می نماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراین باره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی می کنیم وی می گوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود ، بدون اینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می کند . آیه مبارکه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض ) 39 ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابن براج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی که برای یکی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است 40سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می کنند41 درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممکن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالک باشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توکیل درتجارت به طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالک سرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما می توان از آن بضاعت را اراده کرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می کند . زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به کاررفته واین ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست که هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه (مضاربه ) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است 42درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود که : اگر برای یکی از دوطرف ربح به طور معین ، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این می دانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود 43برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حکم می کنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.44محقق حلی درفرع دیگری می گوید : اگر مالک درایجابش بگوید : بااین مال تجارت کن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد می شود که بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند که آنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم ، آن چنان که شهید دوم درمسالک چنین کرده است . نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه می گوید : اگر مالک قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .45به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است :1- مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یکی از طرفین گاهی شرکت را منتفی می سازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .2- 2- درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)46 آن رانفی میکند .3- قیاس با مزارعه ومساقاتدرمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند که اختصاص آن به یکی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریکی از دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کار رفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برای مالک باشد ابضاع 47.جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه ، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی که الفاظ صریح درمضاربه را به کارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت کن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست ، بلکه ابضاع یا قرض استقول سوم ، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می دانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحکام هبه بر آن جاری است .48نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود . اما درجایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یک نظریه ، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احکام وشرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهان امامیه عدول نکرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یکی از طرفین ، طبق فقه امامیه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود.همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و223 قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ، گرچه درنظر فقیهان ، نوعی شرط ابتدایی است .5 - شرط سود به نفع ثالثدراین مورد دو وجه مطرح است1- جزئی از سود برای ثالثی مقررشود که بهعنوان عامل ، کاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می دهد ، برای مثال حمل ونقل کالا به عهده اواست . دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می شود که این قول مطابق نظر مشهوراست.2- جزئی ازسود برای ثالثی باشد که عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربهدراین صورت فاسد است ، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است که تمام سود آن ، مشترک بین مالک وعامل باشد به علاوه این نوع شرط ، از قبیل تملیک معدوم است ودلیل که عموم یا اطلاق آن شامل تملیک مالایملک شود وجود ندارد 49. البته این استد لال درست نیست ، زیرا این اشکال درمورد عامل نیز صادق استاستدلال سوم بربطلان ، این است که مقتضای قاعده ، تبعیت منافع درملکیت از سرمایه است وبه دلیل خاص ، مضاربه ای را که مقداری ازربح آن برای عامل است خارج کردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است که نکته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می شود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می گویند : مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است که تمام ربح بین مالک وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی که عقد مطلق باشد از عقد منفک نمی شود .. امادرصورتی که عقد مشروط به شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد یا کتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالک وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند 50:درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند که سود مضاربه ، ثمره ونتیجه مال وعملی است که از طرف مالک سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو ، حق خالصی برای آن محسوب می شود وبه دیگری سرایت نمی کند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل می شود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها می توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد که به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل که ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است که شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم که از طرف مالکیها واباضیها مطرح شده ، شرط وعقد صحیح هستند .51درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده 10 ومفاد مواد196و768 قانون مدنی می توان به درستی چنین شرطی حکم کرد . اما باتوجه به اینکه این حکم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحکام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد ، پذیرش چنین نظری مشکل است . بویژه درصورتی که اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط ، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید در