وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 113

1- قواعدالاحکام: 2/393؛ ایضاح الفوائد: 2/389.

2- الروضه:1/300.

3- جامع المقاصد: 9/37 و 56-57.

4- جواهر الکلام: 28/18-19.

5- مفتاح الکرامه: 9/46.

6- الدّروس: 2/288.

عتق ، لذا فضولی در آن راه ندارد.(1)

از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعی قطعی است و نیز مستند اصلی فضولی در مورد بیع است، صحّت وقف فضولی، حتّی در صورت اجازه، محلّ تأمّل و اشکال است؛ مگر این که اجماع معتبر بر صحّت آن ثابت شود.

در قانون مدنی نیز تصریح شده است که واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و به علاوه دارای اهلیّتی باشد که در معاملات معتبر است.(2)

دیدگاه دیگر مذاهب

ابوزهره(3) و دکتر وَهْبَهُ الزُّحَیلی(4) بدون بردن نام مذاهب، اشتراط مالک بودن واقف را ذکر کرده اند. ابوزهره می نویسد: فقها اتّفاق نظر دارند که وقف، ناچار باید در عینی باشد که مملوک بَتّی واقف است؛ همچنین باید با یک تعریف کامل،مشخّص و معلوم باشد، هر چند حنفیّه به شهرت، اکتفا می کنند. دلیل این حکم این است که وقف مربوط به زمانهای بسیار طولانی و مستمرّ است، لذا باید کاملاً مشخّص و معیّن باشد.

وی در ادامه می نویسد: اگر واقف، مالک عین یا مالک تصرّف (مثل وکیل) نباشد صیغه و عقد وقف منعقد نخواهد شد.(5)

وی، متفرّع بر شرط فوق یاد آور شده است که: از این رو فقها وقف مشتری را در زمان خیار بایع صحیح نمی دانند. برای این که ملکیّت به طور قطعی و غیر قابل نقض به او

منتقل نشده است؛ امّا وقف بایع در فرض یاد شده و وقف مشتری در زمان خیار خودش بلا اشکال است؛ زیرا در این صورت، وقف کردن به معنای اسقاط حقّ خیار توسّط صاحب آن است.(6)

وی ادامه داده است که: فقها بین وقف فضولی و وقف غاصب فرق گذاشته اند و وقف غاصب را باطل می دانند، زیرا غاصب ملک دیگری را به عنوان ملک خود وقف کرده است؛ امّا وقف فضولی را، در صورت اجازه مالک، صحیح و نافذ می دانند؛ زیرا شخص