وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 173

1- الفقه الاسلامی وادلّته: 8/211.

2- انعام: 85.

3- مغنی المحتاج: 2/388.

4- احکام الوقف: 266-267.

5- المُحلّی: 9/223.

البحرالزّخّار(در فقه زیدی) نیز آنها را منتسب نمی داند.(1)

ملاحظه 1- در همه این مواردی که گذشت اگر قرینه ای در کار باشد، بدون شک باید بر طبق آن قرینه عمل شود.

2- در موارد وعناوین یادشده نباید نقش عرف وشاهد حال رااز نظر دور داشت، مطلبی که برخی از اعاظم نیز به آن اشاره کرده بودند.

4- جنین

اشاره

البتّه در بحث شرایط موقوفٌ عَلَیْه در ذیل شرط «وجود» و «قابلیّت تملّک»، تا حدودی به این عنوان پرداخته شد؛ امّا دراین جااین بحث (البتّه به اختصار) مطرح است که آیا لفظ ولد (فرزند) شامل جنین نیز می شود یا نه ؟

علاّمه در تذکره(2) و قواعد، تصریح کرده است: «جنین تنها در صورتی که زنده متولّد شود، فرزند نامیده می شود» .

صاحب مفتاح در ذیل این عبارت قواعد می نویسد: زیراقبل از تولّد برای جنین احکام دنیا ثابت نیست. از طرفی، چون احتمال می رود که جنین نباشد، ولد نامیده نمی شود.(3)

در تذکره نیز ضمن بیان همین استدلال، این قول را به احمدبن حنبل وشافعی(در اَصحِّ قولینِ وی) نسبت داده است.(4)

می توان گفت: استدلال علاّمه در تذکره که در مفتاح نیز نقل شده است، تقریبا مصادره به مطلوب است. چراقبل از تولّد احکام دنیا برای فرزند ثابت نیست ؟، به چه دلیل، ولد نامیده نمی شود؟ و این که فرمود: محتمل است حمل نباشد، می گوییم: فرض ما جایی است که در حمل بودن آن تردیدی نداریم. از این گذشته عرف جنین رافرزند

می نامد. در عرف، بسیار گفته می شود: «فرزندی که در رحم فلانی است» و یا مادران معمولاً از آن به «فرزندم» تعبیر می کنند.