وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 193

1- محقّق ثانی در جامع المقاصد: 9/100؛ مسالک الافهام: 1/361؛ الرّوضه: 1/304؛ التّنقیح الرائع: 2/328؛ جواهرالکلام: 28/115؛ الحدائق النّاضره: 22/198 و ...

2- جواهرالکلام:28/116.

3- مغنی المحتاج: 2/381.

حدّ فراترباشند، مستحق نیستند.(1)

ابن حمزه در وسیله(2) سلّار در مراسم(3)، ابن زهره در غنیه،(4) شهید در دروس(5) و دیگران نیز همین قول را برگزیده اند. در غنیه برای این نظر ادّعای اجماع شده و مفتاح الکرامه آن را به مشهور نسبت داده است(6). تذکره آن را مذهب اکثر دانسته است. محقّق ثانی نیز آن را به مذهب اکثر اصحاب و مشهور نسبت داده است.(7) شهیدثانی می نویسد: من برای این قول، هرچند مختار اکثراست، دلیل ومستندی نیافتم.(8) علی رغم ادّعای اجماع غنیه، بسیاری از اَعلام، قول دوم را برگزیده اند، یعنی ملاک را در تشخیص عنوانِ «جار» عرف

دانسته اند.

علاّمه در قواعد، محقّق ثانی(9) محقّق اوّل در مختصر و شرایع(10) شهید در مسالک،(11) علاّمه در مختلف(12) سبزواری در کفایه،(13) فخرالمحقّقین(14) از اَعلامی هستند که به ملاک

بودن عرف دراین مورد تصریح کرده اند. علاّمه در مختلف(15) و فخرالمحققین درایضاح(16) برای این قول استدلال کرده اند به این که: در غیر حقیقت شرعیّه ،شرع بر عرف، حمل می شود (یعنی میزان و ملاک تشخیص این موضوعات در مواردی که حقیقت شرعیه وجود نداشته باشد حقیقت عرفیّه است.) از متأخّران، صاحب عروه نیز همین قول دوم

رابرگزیده است.(17)

و امّا قول (یااحتمال سوم): شهید در مسالک، اظهار داشته است که برای این احتمال

قایلی نمی شناسم و گروهی دلیل آن را روایت عامّه از عایشه می دانند که رسول خدا در پاسخ سوال از حدّ جوار (همسایگان) فرمود: «اِلی اَرْبَعینَ دارا» کلینی نیز در کافی سه

روایت معتبرالاَسناد ذکر کرده است که درباب آنها حد جوار تا چهل خانه معین شده