وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 240

1- المصطلحات الوقفیّه: ص14و152، (از فتح القدیر؛ ردّالمحتار؛ مغنی المحتاج؛ کشّاف القناع و...) محاضراتٌ فی الوقف، ابوزهره: ص173؛ احکام وقف در شریعت اسلام: 1/232-235 و 2/11-45.

گفتار 5- حکم شرط فاسد

اشاره

آیا شرطهای فاسد در وقف موجب فساد در وقف نیز هستند، یا تنها شرط فاسد و عقد صحیح است ؟ کاشف الغطاء تصریح کرده است که همه شروط فاسده فی الجمله مفسد وقف هستند.(1) علاّمه در قواعد می نویسد: در صورت بطلان (شرط) در بطلان وقف، نظر(وتأمّل) است. محقّق ثانی در ذیل این عبارت علاّمه اظهار داشته است: منشأ این اشکال (ونظر) این است که از یک طرف واقف دو کار انجام داده است: یکی وقف و دیگری شرط و با بطلان یکی (یعنی شرط) دیگری (وقف) بر صحّت خود باقی است، چون چیزی که مقتضی بطلان آن باشد وجود ندارد و این دیدگاه شیخ (طوسی) است؛ امّا از طرف دیگر عقد تنها بر وجه اشتراطی واقع شده که فاسد است لذا وقف هم باطل خواهد بود و وقف بر وجه دیگری (یعنی بدون اقتران به شرط فاسد) که واقع نشده است (لذا صحیح نیست؛ زیرا عقد بدون اقتران به این شرط مقصود نظر واقف نیست).

ممکن است کسی بین شروط فاسد در عقود معاوضات و شروط فاسد در وقف، و مانند آن، فرق بگذارد، به این که؛ شرط در عوض مدخلیّت دارد لذا در رضایت به عقد این شرط ملحوظ است. از این رو بافوت آن (یعنی شرط) رضایت به عقد نیز منتفی است (در نتیجه عقد چون رضایت شرط کننده را ندارد باطل است)؛ امّا وقف در هر صورت، تبرّع است (و عوض در آن وجود ندارد)، لذا با انتفای شرط، رضا منتفی نخواهد بود.

امّا این فرق محلّ نظر و اشکال است؛ زیرا با تفاوت وجوه تبرّعات، اغراض نیز متفاوت می شوند. بنابراین شرط، در رضایت شرط کننده تأثیر آشکار دارد و از این رو قول به بطلان وقف در موارد بطلان شرط، اقوی است.(2)

در بحث شرط عَوْد وقف «عندالحاجه» نیز گذشت که شیخ، ابن ادریس و محقّق اوّل در شرایع هم شرط را باطل می دانستند و هم وقف را(3) و لازمه این دیدگاه بطلان و فساد عقد با فساد شرط است. دو قول دیگر هم یکی صحّت هر دو بوده ویکی صحّت شرط