وقف در فقه اسلامی و نقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی صفحه 355

1- مفاتیح الشّرایع: 3/219.

2- الحدائق: 22/281؛ مسالک الافهام: 1/364.

3- جواهر الکلام: 28/133.

4- وسائل الشّیعه: 13/326 ح 1.

5- وسائل الشّیعه: 325.

6- التّنقیح الرائع: 2/332.

7- الخلاف: 3/558.

8- مفاتیح الشرائع: 3/219.

9- جواهر الکلام: 28/133.

لزوم عقد مبتنی ساخته است. (1) امّا همان طور که صاحب جواهر اظهار داشته است: شرطیّت و اعتبار با جواز این عقود (به فرض جایز بودن) منافاتی ندارد. (2)

از این رو بحث اصلی در قبض این است که:

آیا قبض شرط لزوم است یا شرط صحّت

در این که این عقود قبل از قبض لازم نیستند، خلافی نیست، بحث این است که آیا قبل از قبض، صحیح هم نیستند (به طوری که اگر مالک بمیرد باطل می شوند) یا صحیح هستند امّا لازم نیستند؟

ظاهر شیخ در مبسوط و خلاف این است که قبض شرط لزوم است. وی اظهار داشته است: «لزوم اینها، همانند سایر هبات، به قبض نیاز دارد».(3)

ظاهر عبارت شرایع(4) نیز برخلاف آنچه که صاحب مفتاح(5) به او نسبت داده، این است که؛ قبض شرط لزوم است. صاحب جواهر ظاهر اکثر و صریح بعضی را قول به شرطیّت برای صحّت دانسته است . و از مهذّب و سرائر نیز نقل کرده است که قبض شرط لزوم است و خود نیز آن را تقویت کرده است.(6)

به نظر می رسد همان طور که صاحب جواهر آن را تقویت کرده است و از عبارات بسیاری از فقها نیز استفاده می شود، قبض شرط لزوم است نه شرط صحّت؛ زیرا مقتضای عمومات و اطلاقات در باب عقود، مانند «اَوْفُوا بِالْعُقُود»(7)، صحّت عقد است، هرچند قبض هم صورت نگرفته باشد، چرا که بدون قبض نیز اطلاق عقد بر آنها صادق است. لذا مشمول اطلاقات و عمومات قرار می گیرند. از این رو دیدگاه قابل دفاع همان است که قبض شرط لزوم است نه شرط صحّت. شایان یادآوری است که لزوم در این امور به حسب خودشان می باشد، یعنی به مقدار زمانی که در نظر گرفته شده است یا مدّت عمر یکی از آن دو، اگر مقیّد به عمر شده باشد.