حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 172

1- دراسات فی ولایه الفقیه، 1/56.

2- الصحاح، 6/2529: «کل من ولّی أمر واحد فهو ولیّه»؛ معجم مقاییس اللغه، 6/141: «اصل صحیح یدل علی قرب ... و کلّ من ولّی أمر آخر فهو ولیّه»؛ اقرب الموارد، 2/1487: «ولّی الشیء و علیه وِلایهً و وَلایهً: ملک أمره و قام به».

3- لسان العرب، 15/407.

4- النهایه، 5/227.

5- المفردات فی غریب القرآن، ص570.

6- النهایه، 5/227.

7- دراسات فی ولایه الفقیه، 1/55.

8- دراسات فی ولایه الفقیه، 1/55.

9- سبل السلام، 3/229.

دیدگاه ما: به نظر ما، حضانت در متون فقهی به معنایی جز همان معنای لغوی خود به کار نرفته است، یعنی «زیر پَر و بال گرفتن»، «نگهداری»؛ گرچه قانونگذار می تواند برای

برخی از موارد آن، احکامی خاص وضع کند(1).

مرحوم خوانساری در این باره می نویسد: «حضانت به معنای لغوی و عرفی و مستفاد از ادله، ولایت پدر و مادر است بر حضانت کودک فی الجمله و حضانت خودِ ولایت نیست بلکه ولایت ثابت بر حضانت است. پس با عدم قیام مادر، ولایت او ساقط

نمی شود، بلکه برای پدر ثابت می شود و با عدم قیام پدر، ثابت می شود برای غیر آنها، نظیر ولایت بر صغیر»(2).

حال اگر فرض کنیم تعریف حضانت به «ولایت» درست باشد، باید توجه داشت که ولایت در همه موارد به یک معنا به کار نمی رود، چرا که در پاره ای از موارد این ولایت

امری طبیعی - تکوینی بوده که نیازمند به جعل نیست، در مقابل مواردی هم وجود دارد که این ولایت می باید مستند به جعل قانونگذار باشد.

با توجه به توضیحات گذشته، نادرستی برخی از مطالب در ارتباط میان حضانت و ولایت، روشن می شود.

شهید ثانی مدعی است با رسیدن کودک به سن بلوغ، حضانت پدر و مادر ساقط می شود، زیرا حضانت، ولایت است و کسی بر انسان بالغ رشید، ولایت ندارد(3)؛ ولی باید توجه داشت که سقوط حضانت در هنگام بلوغ، نه از این جهت است که حضانت ولایت است و کسی بر بالغ ولایت ندارد، بلکه به این خاطر است که در فرض بلوغ، موضوع حضانت منتفی است، پس اگر حضانت، ولایت هم نباشد، با رسیدن کودک به سن بلوغ، برای اِعمال آن، موضوعی باقی نمی ماند.