حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 174

1- ر.ک: المهذّب البارع، 4/297.

2- جواهرالعقود، 2/188: «الحضانه حفظ من لایستقل بنفسه و تربیته بما یصلحه و وقایته عما یؤذیه و هی ولایه».

بنابر این، قرار دادن عنوان تربیت در مفهوم حضانت وجاهت فقهی ندارد، مگر اینکه مدعی شویم از نظر عرف، کسی که حضانت انسانی را بر عهده می گیرد، وظیفه تربیت او را نیز بر عهده دارد؛ ولی این ادعا در مورد حضانت از مجنون که بحث تربیت به مفهوم اخلاقی آن درباره او منتفی است، صادق نخواهد بود.

حق یا حکم بودن حضانت

اشاره

از جمله پیشنیازها برای بررسی جایگاه حقوقی حضانت کودکان، تحقیق پیرامون این مطلب است که نگهداری کودک، حق است یا حکم.

این تحقیق از آنجا اهمیت می یابد که بر اساس برخی نظریات پیرامون تفاوت میان حق و حکم، می توان بر عهده گرفتن حضانت از سوی مادر یا پدر را امری اختیاری دانست که هریک از آنها می توانند از انجام آن، سر باز زنند.

تعریف حق و حکم

پیش از طرح این مطلب، ضروری است که نگاهی گذرا به تعریف «حق»، «حکم» و تفاوت میان آنها داشته باشیم.

احتمال اول، عدم تفاوت میان حق و حکم: بر این اساس، قوانین و احکام دینی (مجعولات شرعی) اموری هستند اعتباری که بر اساس نوع اثری که دارند، گاه به آنها حق اطلاق می شود؛ بنابر این، حق و حکم حقیقت واحدی دارند، زیرا که قوام هر دو به اعتبار محض است(1).

دلیل بر این اتحاد آن است که واژه «حق» در لغت به معنای «ثبوت» است؛ پس می توان آن را درباره هر چیز ثابت در ظرف مناسب با خودش، به کار برد(2).

احتمال دوم، تفاوت میان حق و حکم: پیروان این نظریه بر این باورند که تفاوتی ماهوی میان حق و حکم وجود دارد. بر این اساس، تعریف های متفاوتی از حق ارائه شده