حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 176

1- فقه الصادق، 15/203.

2- مصباح الفقاهه، 2/39.

3- خمینی، کتاب البیع، 1/21.

4- خمینی، کتاب البیع، 1/25.

5- خمینی، کتاب البیع، 1/21.

6- مصباح الفقاهه، 2/47.

7- ر.ک: فقه الصادق، 15/204.

8- مصباح الفقاهه، 2/46.

9- ترمینولوژی حقوق، ص219.

10- ترمینولوژی حقوق، ص216.

بنابر این، ادعای اینکه حق ماهیتی است اعتباری، گاه عقلائی و گاه شرعی و همچنین حق مشترک معنوی است بین مصادیقش(1)؛ ادعایی نادرست است.

به هر حال، اگر بپذیریم که قابلیت انتقال و اسقاط دو ویژگی اساسی حقوق است، این بحث قابل طرح است که حضانت کودک و نگهداری او، حق است یا حکم؟

نظریات مطرح در متون فقهی

از بررسی آنچه به طور پراکنده در متون فقهی درباره حضانت کودک مطرح شده است به دو نظریه در این باره می توان دست یافت:

نظریه اول، حق بودن حضانت: کسانی که حضانتِ کودک را ولایت بر او نمی دانند، می توانند از جمله طرفداران این نظریه باشند؛ زیرا ولایت از احکام مجعول شرعی است که امر رفع و وضع آنها به دست جاعل و قانونگذار است و مکلّف، اختیاری در جعل و عدم جعل آنها ندارد.

بنابر این، اگر حضانت کودک، ولایت بر او باشد، می باید قابل اسقاط نبوده، مراعات آن بر مادر واجب باشد، بدون اینکه بتواند در برابر انجام آن، درخواست دستمزد کند و حال آنکه در روایات وارد در مسأله حضانت، متعهد بودن مادر به حضانت از کودک خود، معلّق بر خواست او شده است و استفاده از تعبیر «أحق» از این مطلب حکایت دارد که حضانت نیز نظیر شیردهی است که انجام آن بر مادر واجب نیست؛ پس حضانت، ولایت نخواهد بود(2).

اگر بپذیریم که حضانت «ولایت» نیست، نتیجه آن این خواهد شد که حضانت حکم نبوده، بلکه حقی است برای مادر یا پدر که می توانند از قبول آن سر باز زده، از نگهداری

کودک، خودداری کنند.

نظریه دوم، حکم بودن حضانت: گرچه کسی از فقها بر این مطلب تصریح نکرده است، اما می توان تمامی کسانی که حضانت را ولایت بر کودک می دانند، از جمله