حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 177

1- خمینی، کتاب البیع، 1/21.

2- جواهر الکلام، 31/284؛ جامع المدارک، 4/472-473.

طرفداران این نظریه دانست؛ زیرا - همچنان که گذشت - ولایت حکمی است شرعی که وضع و رفع آن به دست مکلّف نیست.

نظریه سوم، تفصیل میان موارد حضانت: به نظر ما، بر عهده گرفتن نگهداری از یک

نفر، به یکی از دو صورت تحقق پیدا می کند: 1- تکوینی (طبیعی) 2- تشریعی (جعلی)؛ چرا که در پاره ای از موارد، رابطه تکوینی انسان با فردی به تنهایی برای عهده دار بودن

این سرپرستی، کافی است اما در مواردی هم می باید به انسان این اجازه داده شود که زمام کار یا شخصی را بر عهده بگیرد.

به عنوان مثال، هر انسانی به واسطه استیلای ذاتی که بر خود دارد، زمام کارهای خویش را در دست داشته، بدون آنکه در این سرپرستی و تصرف، نیازمند به کس یا چیز دیگری باشد؛ امّا در مقابل، برای اینکه بتواند در زندگی دیگران دخالت کرده، اداره آن

را بر عهده بگیرد، می باید مجوّز آن را داشته باشد(1).

اول، حضانت پدر و مادر: در مواردی که بحث حضانت پدر و مادر مطرح است، سخن از یک حق طبیعی - تکوینی است که به مجرد ایجاد رابطه فرزندی به وجود می آید.

پس اگر به فرض، حضانت را ولایت بر کودک هم بدانیم، این ولایت در همه موارد، ولایت شرعی آن گونه که برخی ادعا کرده اند(2)، نیست بلکه ولایتی است تکوینی که نفس وجود رابطه فرزندی، برای تحقق آن کافی است.

البته توجه به این نکته ضروری است در مواردی که «حضانت» به عنوان حق تلقی می شود، امری است قائم به دو طرف که در یک سوی آن کودک و در سوی دیگر یکی از پدر و مادر یا هر دوی آنها قرار دارند؛ چرا که از یک سو کودک اگر مورد حمایت قرار