حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 191

1- دعائم الاسلام، 2/256، شماره976؛ مستدرک الوسائل، 15/159.

2- من لا یحضره الفقیه، 3/275، شماره1303: «عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ به؟ قال: المرأه ما لم تتزوّج»، مردی زن خود را طلاق داده و کودکی دارند، کدامیک به نگهداری از کودک سزاوارتر هستند؟ فرمود: زن مادامی که ازدواج نکند.

3- الکافی، 6/45، شماره3: «المرأه أحق بالولد ما لم تتزوج»، زن سزاوارتر به نگهداری از کودک خود است مادامی که ازدواج نکند.

4- من لا یحضره الفقیه، 3/275، شماره 1305: «المرأه أحق بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأه»، زن سزاوارتر است به نگهداری کودکش تا به هفت سال برسد، مگر اینکه خود زن جز این بخواهد؛ وسائل الشیعه، 15/192، شماره7: «رجل تزوّج امرأه فولدت منه ثمّ فارقها، متّی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب: إذا صار له سبع سنین، فإن أخذه فله و إن ترکه فله»، مردی با زنی ازدواج کرده و بچه دار می شود، سپس از او جدا می شود، چه هنگام مرد می باید فرزند خود را از او بگیرد؟ نوشت: اگر کودک به هفت سالگی برسد، می تواند کودک خود را از او بگیرد و می تواند نزد او بگذارد.

این گروه از روایات، صرف نظر از اختلافی که در مضمون با هم دارند، بر این مطلب به التزام دلالت دارند که حضانت از کودک در دوره شیردهی بر عهده مادر است.

گروه سوم، اختصاص حضانت به پدر: برای اثبات اولویت پدر بر مادر، حتی در دوره شیرخوارگی کودک، به دو دلیل استناد شده است:

اطلاق روایت ابی العباس39*: مفاد این روایت، تقدّم پدر بر مادر نسبت به کودک است که اطلاق آن در برگیرنده پیش و پس از دوره شیرخوارگی می شود: «الرّجل أحق بولده أم المرأه؟ قال: لا، بل الرّجل»(1)، مرد سزاوارتر است به نگهداری از فرزندش یا زن؟ فرمود: نه، بلکه مرد.

اطلاق روایت فُضیل40*: در روایت فضیل بن یسار، امام صادق علیه السلام تقدّم مادر بر پدر

را تنها در هنگامی می داند که پدر برده باشد، اما اگر پدر، انسان آزاد باشد بر مادر مقدّم

است که اطلاق آن نیز پیش و پس از شیرخوارگی را شامل می شود؛ «أیّما امرأه حرّه تزوجت عبدا فولدت منه أولادا، فهی أحق بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرّجل، فهو أحق بولده منها لموضع الأب»(2)، هر زن آزادی که با برده ای ازدواج کند و از او بچه دار شود، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن مرد؛ هرگاه مرد از قید بردگی رهایی یابد، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.

بررسی و جمع بندی روایات

گروه اول که شامل روایت داود بن حصین می شود، از نظر سندی معتبر است. این روایت به اطلاق خود شامل تمامی پدران و مادران می شود، چه از یکدیگر جدا شده باشند و چه پیمان زناشویی میان آنها باقی باشد.