حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 221

1- جامع المدارک، 4/474.

پس از گرفتن کودک از شیر، گرچه نگهداری و اداره زندگی کودک، همچنان وظیفه اصلی پدر است، ولی شارع مقدس اسلام به مادر این حق را می دهد که چنانچه مایل باشد تا هفت سال این وظیفه را بر دوش بگیرد، بدون اینکه در این حکم تفاوتی میان پسر و دختر باشد(1).

به عبارت دیگر، روایت ایوب بن نوح که دلالت بر اولویت مادر نسبت به کودک تا هفت سال دارد، باعث تقیید جمله «فإذا فطم، فالأب أحق به من الاُم»، هرگاه کودک از شیر گرفته شود، پدر سزاوارتر به اوست از مادرش، از روایت داود بن حصین(2) و همچنین جمله «الرجل أحق بولده أم المرأه؟ قال: لا، بل الرجل»، پدر سزاوارتر به فرزند خود است یا مادر؟ فرمود: پدر، از روایت ابی

العباس(3) و جمله «فهو أحق بولده منها لموضع الأب»، پدر سزاوارتر به فرزند خود است از مادر به خاطر پدر بودن، از روایت فضیل بن یسار(4) می شود.

بنابر این، نه اولویت مادر تا دو سال از نظر فقهی مدرکی دارد و نه تفاوت میان پسر و دختر پس از این زمان مستند به دلیل شرعی است(5).

با توجه به آنچه گذشت، تفصیل موجود در ماده1169 قانون مدنی نمی تواند درست باشد: «برای نگهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود»(6).

فرض دوم: زنده بودن یکی از پدر و مادر

تردیدی نیست که با مرگ یکی از پدر و مادر، وظیفه نگهداری کودک به دیگری که زنده است، منتقل می شود و او در این باره بر سایر افراد اولویت دارد(7).

گرچه این مطلب مورد اتفاق فقهاست، ولی از آنجا که در کتب فقهی، بررسی این