حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 270

گذاشته می شود، به واسطه دلیل خاص است.

نظریه سوم، خویشاوندان پدری (عُصْبَه): از جمله نظرات مطرح در فقه اسلامی برای نگهداری کودک پس از مرگ پدر و مادرش، این است که خویشاوندان پدری وی که از ایشان در متون فقهی تعبیر به «عصبه» می شود، عهده دار انجام این وظیفه می شوند.

محقق طوسی در کتاب خلاف این نظریه را در خلال دو مسأله بیان می کند. او در مسأله51 می نویسد: «عمو، پسر عمو، پسر عموی پدر و خویشاوندان پدری، در مورد حضانت جانشین پدر هستند»(1)؛ سپس در مسأله52 چنین ادامه می دهد: «برای هیچ یک از خویشان پدری کودک (عصبه) با وجود مادر، حضانتی نیست»(2).

جمع میان این دو مسأله به این است که اگر پدر و مادر از دنیا رفته باشند، بستگان پدریِ کودک، جانشین پدر در مسأله حضانت می شوند.

نکته جالب توجه این است که محقق طوسی، هم برای اثبات جانشینی «عصبه» نسبت به پدر و هم برای اثبات تقدّم مادر بر «عصبه» به آیه کریمه «وَ أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَولَی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّهِ»(3)، استناد کرده، در توضیح مسأله اول می نویسد: «این آیه عام

است و در همه احکام جاری است»(4).

او همچنین برای اثبات جانشینی خویشان پدری در جای پدر به روایت عماره الجرمی، استناد می کند.

این روایت را محدثان سنی چنین نقل می کنند: عماره الجرمی قال: «خیّرنی علی بن ابیطالب بین اُمّی و عمّی، ثمّ قال لأخ لی، أصغر منّی: و هذا أیضا لو بلغ مبلغ هذا لخیّرته»(5)، آزاد گذاشت علی بن ابی طالب من را میان مادر و عمویم، سپس به برادر کوچک تر من فرمود: این هم اگر به سن او برسد، او را آزاد خواهم گذاشت .