حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 271

1- الخلاف، 5/137.

2- الخلاف، 5/137.

3- انفال 8 / 75؛ احزاب (33) / 6.

4- الخلاف، 5/138.

5- الخلاف، 5/138؛ مسند شافعی، ص288؛ السنن الکبری، 8/4؛ کنز العمال، 5/580، شماره14032؛ الجرح و التعدیل، 3/365؛ تعجیل المنفعه، ص295 و461.

لازم به یادآوری است که شافعی در ادامه از عماره نقل می کند که وی در آن هنگام، بین هفت تا هشت سال سن داشته است(1).

نقد: نظریه عصبه که در بحث ارث مطرح شده است، از نظر فقهای شیعه امری است باطل(2) و روایات فراوانی از خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام در مذمّت آن به ما رسیده

است.

روایت حسین بزاز: «أمرت من یسأل أبا عبد الله علیه السلام، المال لمن هو، للأقرب أو العصبه؟ فقال: المال للأقرب و العصبه فی فیه التراب»(3)، از کسی خواستم که از حضرت صادق علیه السلام بپرسد، اموال متوفی به چه کسی می رسد، نزدیک ترین افراد یا خویشان پدری؟ امام فرمود: اموال به نزدیک ترین افراد می رسد و دهان خویشان پدری، پر از خاک باد.

نظریه چهارم، خاله کودک: از جمله نظراتی که از سوی برخی از معاصران مطرح

شده، این است که با نبود پدر و مادر، حضانت کودک به خاله او واگذار می شود و با نبود خاله یا قبول نکردن او، این وظیفه به پدر بزرگ پدری کودک واگذار می شود و با نبود او،

وصیِ پدر عهده دار انجام این وظیفه می شود، سپس این وظیفه به حاکم شرع منتقل شده، چرا که او ولیّ هر کسی است که ولیّ ندارد و با نبود حاکم، خویشان کودک به ترتیب ارث بری این وظیفه را بر دوش می کشند(4).

نقد: به نظر ما، این تفصیل فاقد اعتبار است، زیرا نه دلیل خاصی چنین ترتیبی را ترسیم می کند و نه جمع میان روایات اقتضاء آن را دارد.

روایت اولویت خاله، اولاً: هیچ ارتباطی با بحث حضانت کودک غیر بالغ ندارد؛ ثانیا: اطلاقی ندارد که شامل دو فرض بود و نبود پدر بزرگ پدری بشود، بلکه اتفاقا در مورد دختر حضرت حمزه علیه السلام، پدر بزرگ او یعنی حضرت عبد المطلب علیه السلام سال ها پیش از دنیا رفته بود؛ پس نمی توان به واسطه این روایت، خاله را بر پدر بزرگ پدری کودک مقدّم داشت.