حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 278

1- من لا یحضره الفقیه، 4/344، شماره5717.

2- من لا یحضره الفقیه، 4/344، شماره5718.

3- عوالی اللئالی، 1/126 شماره118.

4- یزدی، حاشیه المکاسب، ص31؛ مصباح الفقاهه، 1/490؛ فقه الصادق، 13/75 و14/157.

5- یزدی، حاشیه المکاسب، ص31.

6- یزدی، حاشیه المکاسب، ص31؛ خویی، کتاب الطهاره، 8/91؛ خمینی، کتاب الطهاره، 3/311؛ فقه الصادق، 13/75؛ مصباح الفقاهه، 1/490 و5/90

7- خمینی، کتاب الطهاره، 3/311.

8- خمینی، کتاب البیع، 2/545.

9- یزدی، حاشیه المکاسب، ص31؛ فقه الصادق، 13/75.

10- اصفهانی، حاشیه المکاسب، 2/446؛ فقه الصادق، 13/75 و15/40.

11- اصفهانی، حاشیه المکاسب، 2/446.

9- عدم تشریع حکمی که باعث برتری غیر مسلمان بر مسلمان شود(1).

عقل

از جمله اساسی ترین شرایط نگهداری کودک توسط مادر، عاقل بودن اوست(2).

مادر اگر از سلامت عقلی برخوردار نباشد، نمی تواند حضانت کودک خود را بر عهده بگیرد(3)، زیرا نه تنها قادر به حفظ و حراست از کودکِ خود نیست، بلکه نیازمند آن است که کسی او را تحت حمایت خود قرار داده، حضانتش را به عهده بگیرد(4).

انواع جنون: گرچه در اینکه شخص دیوانه صلاحیت نگهداری کودک را ندارد، تردیدی نیست ولی این سؤال میان فقها مطرح است که آیا در این حکم تفاوتی میان جنون ادواری و جنون فراگیر وجود دارد یا نه؟

نظریه اول، عدم تفاوت: در میان فقهایی که معتقدند میان دو نوع جنون ادواری و

فراگیر، تفاوتی نیست، دو رأی کاملاً متناقض وجود دارد:

امکان حضانت: جنون مادر چه از نوع فراگیر آن باشد و چه از نوع ادواری، باعث از بین رفتن حق مادر در حضانت کودک خود نمی شود، بلکه چون سایر امور شخص دیوانه، تصمیمگیری در این مورد به ولیِّ مادر، واگذار می شود.

به عبارت دیگر، حضانت، ولایت نیست تا گفته شود که شخص دیوانه صلاحیت ولایت داشتن بر کسی را ندارد؛ بنابر این، حضانت با جنون قابل جمع است(5).

نقد: انتقال وظیفه نگهداری کودک به مادرِ دیوانه، احتیاج به دلیل دارد(6)، به ویژه

هنگامی که پدرِ کودک یا پدر بزرگِ پدری کودک زنده و در سلامت جسمی و عقلی باشند.

عدم امکان حضانت: برخی بر این باورند که هیچ تفاوتی میان انواع جنون وجود