حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 281

1- کفایه الاحکام، ص194.

2- قوانین و مقررات مربوط به خانواده، ص61.

3- مسالک الأفهام، 8/422؛ کفایه الاحکام، ص194.

4- مسالک الأفهام، 8/423؛ نهایه المرام، 1/468؛ سبل السلام، 3/229.

ندارد تا به حضانت کودک برسد(1)، حتی اگر مالک او اجازه چنین کاری را بدهد، زیرا مالکِ برده می تواند هر زمانی که بخواهد، اجازه خود را پس بگیرد که در این صورت، کودک آسیب خواهد دید(2).

نقد: اولاً، اینکه برده از خود اختیاری ندارد به این نحو نیست که در هیچ موردی نتواند اِعمال قدرت بکند، چرا که به عنوان مثال اختیار طلاق همسرش به دست خود اوست(3).

ثانیا، روایاتی که دلالت بر اولویت و تقدّم مادر می کرد، از این جهت مطلق بوده شامل هر مادری می شود، چه آزاد باشد چه برده(4).

ثالثا، از آنجا که ازدواج مادر با اجازه مالکِ خود بوده و نگهداری کودک از لوازم ازدواج است؛ بنابر این، اولویت حق مالک، موجب از بین رفتن اولویت مادر در نگهداری از کودک خود نمی شود(5).

3- روایات: همان گونه که پیش از این گفته شد، بر اساس سه روایت فضیل بن یسار، داود رقی و جمیل بن دراج - ابن بکیر، پدر مادامی که برده است نمی تواند عهده دار نگهداری از کودک خود شود؛ از این مطلب چنین به دست می آید که بردگی مانع از حضانت است، حال اگر این مانع در مادر نیز وجود داشته باشد، صلاحیت نگهداری از کودک خود را ندارد(6).

روایت فضیل بن یسار60*: «أیّما امرأه حرّه تزوّجت عبدا فولدت منه أولادا، فهی أحق بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل، فهو أحق بولده منها لموضع الأب»(7)، هر زن آزادی که با برده ای ازدواج

کند و از او بچه دار شود، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن مرد، هرگاه مرد از قید بردگی رهایی یابد، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.