حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 282

1- نهایه المرام، 1/468.

2- کشف اللثام، 2/106.

3- جامع المدارک، 4/476.

4- جامع المدارک، 4/476.

5- جامع المدارک، 4/476.

6- الحدائق الناضره، 25/91؛ کشف اللثام، 2/106؛ جامع المدارک، 4/475.

7- من لا یحضره الفقیه، 3/275، شماره1304.

روایت داود رقی61*: «لیس للعبد أن یاخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّی یعتق، هی أحق بولدها منه مادام مملوکا، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها»(1)، برده تا زمانی که آزاد نشده است، حق ندارد فرزندان خود را از مادرشان جدا کند، حتی اگر مادر ازدواج هم کرده باشد؛ مادر سزاوارتر به فرزندان خود است مادامی که پدر برده است، هرگاه پدر آزاد شد، سزاوارتر به فرزندان خود است از مادرشان.

روایت جمیل و ابن بکیر62*: «فی الولد من الحُر و المملوکه، قال: یذهب الی الحر منهما»(2)، درباره کودکی که از پدر آزاده و مادر برده متولد می شود، فرمود: به هرکدام که آزاد هستند ملحق می شود.

نقد: استدلال به این روایات به منظور اثبات مانع بودن بردگی از پذیرش حضانت مادر، از دو جهت قابل خدشه است:

اولاً، مورد دو روایت داود و فُضیل مانعیت بردگی از حضانت پدر است و حکم به مانعیت آن برای حضانت مادر، هنگامی صحیح است که مدعی یقین به نبود تفاوت میان مادر و پدر در این باره شویم.

ثانیا، روایت جمیل ناظر به برده نبودن کودک (حرّیت) به واسطه حرّیت یکی از پدر یا مادرش است(3).

نتیجه

حکم به مانعیت بردگی از حضانت کودک توسط مادر، امری است مشکل(4)؛ گرچه به واسطه دو روایت فضیل و داود، برده بودن پدر مانع از نگهداری کودک توسط اوست.

لازم به یادآوری است برخی از فقهای سنی با استناد به اطلاق دو روایت «لاتولّه والده عن ولدها»(5) و «من فرّق بین والده و ولدها، فرّق اللّه بینه و بین الأحبه یوم القیامه»(6)، همچنین این