حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 308

1- ر.ک: التحفه السنیه، ص 296؛ الحدائق الناضره، 25/91.

2- شرح اصول الکافی، 12/259.

علّت تامه برای ایجاد بیماری نیست.

با این توضیح، ادعای وجود تعارض میان این روایت و دو حدیث فرار از مجذوم و عدم ورود بیمار بر سالم(1)؛ ادعایی نادرست است و نیازی به توجیهات ذکر شده در مقام جمع میان آنها نداریم(2).

ثانیا: نهایت چیزی که این حدیث می تواند بر آن دلالت داشته باشد، عدم سرایت بیماری جَرَب است؛ اما از آن نمی توان به دست آورد که هیچ بیماری مسری نیست.

2- اصل عملی: اگر در از بین رفتن حق نگهداری مادر به واسطه مبتلا شدن به بیماری مسری یا مزمن تردید داشته باشیم، اصلْ بر عدم سقوط ولایت اوست(3).

نقد، اولاً: هنگامی می توان به اصل بقاء ولایت مادر (استصحاب)، استناد کرد که برای آن حالت سابقه ای وجود داشته باشد؛ بنابراین، جریان این اصل هنگامی صحیح خواهد بود که این بیماری ها در زمانی که مادر عهده دار حضانت از کودک است به وجود آیند، تا

ولایت به وجود آمده را بعد از تحقق آنها نیز جاری بدانیم(4).

ثانیا: استصحاب حضانت مادر، از نوع استصحاب جاری در شک در مقتضی است و به نظر ما استصحاب به عنوان اصلی عقلایی، تنها در شک در رافع که بنای عقلا بر اعتماد به حالت سابق است، جاری می باشد.

ثالثا: حق نگهداری مادر به معنای ولایت و سرپرستی او نسبت به کودک خود نیست.