حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 314

1- کشف اللثام، 2/106.

2- جواهر العقود، 2/190.

3- قواعد الاحکام، 3/103: «مهما امتنع الاُولی أو غاب، انتقل حق الحضانه إلی البعید؛ فإن عاد، رجع حقّه».

4- مسالک الأفهام، 8/429؛ جواهر الکلام، 31/295.

5- من لا یحضره الفقیه، 3/275، شماره1304.

6- الکافی، 6/45، شماره5؛ تهذیب الاحکام، 8/107، شماره361.

اوست، حتی اگر مادر با فرد دیگری نیز ازدواج کرده باشد(1)؛ اما در مورد نبودن سایر شرایط، آیا دلیلی بر واگذاری نگهداری کودک به مادر وجود دارد؟

بررسی دلایل: برای اثبات انتقال حضانت کودک به مادر، به چند مطلب استناد شده

است:

1- اولویت: برخی از فقها، با مبنا قرار دادن روایت داود رقی، چنین ادعا کرده اند که اگر بردگی پدر مانع از حضانت کودک باشد، به طریق اولی کفر و مرگ او نیز مانع از پذیرش چنین مسؤولیتی است(2) و به همین دلیل با کنار هم گذاشتن کفر، مرگ و بردگیِ پدر، حکم به اولویت مادر در حضانت از کودک خود در این موارد کرده اند، مشروط به اینکه مادر خود فاقد شرایط لازم نباشد(3).

2- نبود اهلیت: از آنجا که برده یا کافر، اهلیت و صلاحیت حضانت از کودک را

ندارند، مادر برای نگهداری کودک، بر دیگران اولویت خواهد داشت(4).

3- روایات: مرحوم فاضل هندی با تمسک به دو روایت فضیل بن یسار و داود رقی که دلالت بر اولویت مادر بر پدر برده دارند، بدون هیچ توضیحی، ادعا می کند که مادر همین

اولویت را در فرض کفر پدر نیز دارد(5).

همچنین بعید نیست بتوان برای این منظور به روایت عبد الله بن سنان67* نیز استناد کرد: «فی العبد تکون تحته الحرّه، قال علیه السلام: ولده أحرار، فإن اعتق المملوک، لحق بأبیه»(6)، در مورد برده ای

که همسر آزاده ای دارد فرمود: فرزندان او آزاده هستند؛ اگر برده آزاد شود، فرزندانش ملحق به پدر

می شوند؛ به شرط اینکه منظور از الحاق به پدر، پیوستن به او در دو مورد حضانت و میراث باشد، چرا که حرّیت کودک با اصل تبعیّت از مادر، پیش از این تحقق یافته است(7).