حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 315

1- المهذب، 2/262؛ السرائر، 2/652؛ نهایه المرام، 1/470-471؛ مسالک الأفهام، 8/428.

2- مسالک الأفهام، 8/428.

3- المهذب، 2/353؛ شرایع الاسلام، 2/567؛ المختصر النافع، ص194؛ تحریر الاحکام، 2/44؛ قواعد الاحکام، 3/102؛ تبصره المتعلمین، ص187؛ کشف اللثام، 2/106.

4- کشف اللثام، 2/106.

5- کشف اللثام، 2/106.

6- الکافی، 5/493، شماره6.

7- الحدائق الناضره، 24/210.

4- اصل عملی: بدون شک، مادر تا هفت سال، وظیفه حضانت از کودک را بر عهده دارد و پدر نیز پس از این، انجام این کار را بر دوش می گیرد به شرط اینکه صلاحیت این

کار را داشته باشد؛ حال که به واسطه نبود شرایط لازم، پدر نمی تواند به وظیفه خود عمل

کند، حضانت مادر را استصحاب کرده، حکم می کنیم به اینکه مادر همچنان از کودک خود نگهداری می کند.

شاید با ملاحظه همین مطالب باشد که مرحوم شهید ثانی با بیان یک ضابطه کلّی، چنین ادعا می کند که پدر بر مادر در نگهداری کودک، اولویت دارد در صورتی که شرایط لازم برای این کار چون اسلام، آزادگی، عقل و امین بودن را داشته باشد(1).

نقد: به نظر ما واگذاری دوباره حضانت کودک به مادر پس از تمام شدن دوره هفت ساله اش به واسطه نبود شرایط در پدر، امری است که هیچ دلیلی بر آن دلالت نمی کند.

تنها در مورد بردگی، بر اساس روایت داود رقی تا زمان رهایی پدر، نگهداری از کودک به مادر سپرده می شود، ولی همچنان که معلوم است، موضوع این روایت، عدم صلاحیت پدر برای نگهداری از کودکِ خود است از پیش از تولد او؛ حال اگر از بین رفتن برخی از شرایط پدر در زمانی رخ داد که مسؤولیت نگهداری کودک به او منتقل شده بود، آیا می توان دوباره آن را به مادر واگذار کرد؟

به نظر نمی رسد که بتوان چنین مطلبی را اثبات کرد، چرا که موضوع دو روایت فضیل بن یسار و داود رقی، مسأله بردگی است و تسرّی آن به سایر شرایط دلیل می خواهد؛ افزون بر اینکه استناد به اولویت، ادعایی است بدون دلیل و نبود اهلیّت در پدر، دلیلی

برای بازگشت این حق به مادر نیست.

استناد به اصل عملی استصحاب نیز درست نیست، زیرا استصحاب هنگامی جاری است که «شک لاحق» وجود داشته باشد و حال آنکه ما یقین داریم مادر بیش از هفت

سال، حق حضانت نخواهد داشت؛ پس محل بحث از مصادیق قاعده یقین خواهد بود.