حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 336

1- الحدائق الناضره، 19/418.

2- مختلف الشیعه، 4/419؛ الحدائق الناضره، 19/420.

3- مجمع الفائده، 8/255.

4- الکافی، 5/218-219، شماره2؛ تهذیب الاحکام، 7/73، شماره312.

5- ر.ک: مجمع الفائده، 8/255؛ جواهر الکلام، 24/220.

4- روایت فقه الرضوی73*: «رُوی فی الجاریه الصغیره تُشتری و یفرّق بینها و بین اُمّها، فقال: إن کانت قد استغنت عنها، فلا بأس»(1)؛ روایت شده درباره کنیزک خردسالی که فروخته شده و بین او و مادرش جدایی انداخته شد، فرمود: اگر بی نیاز از مادر شده است، مانعی ندارد.

نقد: موضوع این دو روایت، کودکِ خردسال است، ولی امام علیه السلام پاسخ خود را با جمله ای شرطی به این شکل، بیان می کند: اگر کودک بی نیاز از مادر شده باشد، می توان

او را جدای از مادرش فروخت (در فروش او بأس نیست)؛ مفهوم این جمله این می شود که اگر بی نیاز از مادر نشده باشد، نمی توان او را فروخت (در فروش او بأس است).

اما باید به این نکته توجه داشت، اصطلاح «وجود بأس» اعم از حرمت است، یعنی اینکه در انجام کاری «بأس» است می تواند بیانگر حرمت یا کراهت آن کار باشد؛ پس نمی توان از پاسخ امام علیه السلام، حرمت جدایی کود را از مادرش اثبات کرد.

5- روایت عمرو بن ابی نصر74*: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام الجاریه الصغیره یشتریها الرجل،

فقال: إن کانت قد استغنت عن أبَوَیها فلا بأس»(2)؛ به امام صادق علیه السلام عرض کردم: کنیزِ صغیری را شخصی می خرد، امام علیه السلامفرمود: اگر از پدر و مادر خود بی نیاز باشد، مانعی ندارد.

نقد: موضوع این روایت نیز کودک خردسالی است که فروخته شده و پاسخ امام علیه السلام هم در قالب یک جمله شرطی است؛ ولی همچنان که گذشت، مفهوم عبارت «وجود بأس»، اعم از حرمت است(3). افزون بر اینکه، در این روایت بی نیازی از پدر و مادر، شرط جواز معامله و جدایی قرار داده شده و سرایت این حکم به پدر محل تأمل است.

6- روایت ابن سنان75*: «فی الرجل یشتری الغلام أو الجاریه و له أخ أو أخت أو أب أو اُم بمصر من الأمصار؟ قال: لایخرجه إلی مصر آخر إن کان صغیرا و لایشتره، فإن کانت له اُم فطابت نفسها و نفسه فاشتره إن شئت»(4)؛ شخصی غلام یا کنیزی را می فروشد که در یکی از شهرها، برادر یا خواهر یا پدر یا