1- الحدائق الناضره، 19/423.
2- تذکره الفقهاء، 1/426.
3- منتهی المطلب، 2/931؛ تذکره الفقهاء، 1/426.
4- منتهی المطلب، 2/931.
5- المهذب، 1/318؛ منتهی المطلب، 2/930.
6- منتهی المطلب، 2/930.
7- تذکره الفقهاء، 1/426.
8- منتهی المطلب، 2/930.
9- تذکره الفقهاء، 1/426.
10- منتهی المطلب، 2/931؛ تذکره الفقهاء، 1/426.
11- مجمع الفائده، 8/257.
می توان به چند مطلب استناد کرد:
1- اکتفا به قدر متیقن: از آنجا که حکم به عدم جواز جدایی حکمی است بر خلاف اصل، می باید به قدر متیقن از آن اکتفا کرد و قدر متیقن از حرمت، جدایی بین کودک و مادرش است.
2- اصل عملی: اگر شک داشته باشیم که جدایی بین کودک و سایر بستگانش جایز
است یا نه، اصل برائت دلالت بر جواز آن دارد.
نقد: محقق اردبیلی معتقد است اختصاص حرمت جدایی به مادر و دختر، به معنای
رها کردن دو حدیث معتبر و عمل نکردن به آنهاست(1)، پس نمی تواند معتبر باشد(2).
به نظر می رسد راه درست آن است که در سرایت حکم حرمت جدایی به سایر بستگان غیر از مادر، اکتفا کنیم به همان افرادی که در مجموع احادیث از آنها نام برده
شده، یعنی مادر، پدر، برادر و خواهر، چرا که این حکم بر خلاف اصل اولیه جواز تصرف مالک در اموال خود است(3) و سایر احتمالاتی که در منابع فقهی آمده، مستند به دلیل معتبری نیست(4).
شرایط جدایی کودک از مادر
فقها برای جدا کردن کودک از مادرش در بحث خرید و فروش بردگان، شرایطی را بیان کرده اند که در بیشتر موارد مستند به احکام موجود در بحث حضانت است، بدون آنکه برای آنها دلیل خاصی وجود داشته باشد.
با توجه به ارتباط مباحث مطرح شده در این مسأله با قوانین حضانت، به رغم از بین رفتن موضوع برده داری، نگاهی گذرا به آن می اندازیم:
اول، رضایت: کراهت یا حرمت جدا کردن کودک از مادرش، با رضایت هر دو یا