حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 346

1- مجمع الفائده، 8/257.

2- ریاض المسائل، 1/565.

3- الحدائق الناضره، 19/423.

4- مجمع الفائده، 8/259: «ما نفهم أکثر المسائل، نستفهمها من اللّه، یفهمنا اللّه إیّاها».

رضایت مادر از بین می رود(1).

نقد: رضایت مادر به تنهایی کافی برای از بین رفتن کراهت [حرمت] نیست، زیرا: 1- حکم به کراهت یا حرمت جدایی به خاطر رعایت حق کودک نیز هست، پس خواستِ مادر به تنهایی نمی تواند مجوز جدایی باشد 2- امام علیه السلام در روایت ابن سنان با بیان جمله «فإن کانت له اُم فطابت نفسها و نفسه فاشتره إن شئت»(2)، اگر مادری دارد که هم کودک و هم مادرش راضی به این جدایی هستند، اگر می خواهی او را بخر؛ جواز خرید را موکول به رضایت کودک و مادر با هم دانسته اند(3).

به هر حال، نمی توان گفت که حکم کراهت یا حرمت جدا کردن کودک از مادرش باقی است حتی اگر هر دوی آنها راضی به این جدایی باشند (تعمیم حکم کراهت یا حرمت به صورت رضایت و عدم رضایت مادر و کودک ضعیف است)(4).

دوم، بی نیازی: گروهی از فقهای شیعه و سنی (محقق طوسی، اوزاعی و لیث بن سعد) بر این باورند که هرگاه کودک بی نیاز از مادر باشد، یعنی بتواند به تنهایی لباس

پوشیده یا وضو بگیرد، جایز است او را از مادرش جدا کرد(5).

بررسی دلایل: برای اثبات چنین شرطی، می توان به دو روایت عمرو بن ابی نصر و فقه الرضوی استناد کرد(6)، زیرا امام علیه السلام در مقام پاسخ، «عدم بأس» را مشروط به «استغناء» کرده اند، «إن کانت قد استغنت عن أبویها [عنها] فلا بأس»(7)، اگر از پدر و مادر خود بی نیاز

باشد، مانعی ندارد.

با توجه به آنچه پیرامون دو نظریه حرمت و کراهت پیش از این گفتیم، اگر بی نیازی را شرط بدانیم، در این صورت پیش از رسیدن به حد بی نیازی، جدا سازی کودک از مادر حرام است آن گونه که گروهی از فقها فتوا داده اند، چون: شیخ طوسی مفید، ابن براج،