حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 375

1- ایضاح الفوائد، 2/140؛ جامع المقاصد، 6/117.

2- تذکره الفقهاء، 2/270.

دو چیز اشاره کند: 1- یافتن کودک توسط مُلتقط 2- اموال و اشیایی که احتمالاً همراه کودک است(1).

تأثیرِ نگرفتن شاهد: اگر یابنده برای مشروعیت کارش نیازمند گرفتن شاهد باشد، اما چنین کاری را انجام ندهد، آیا تأثیری بر روند کار او دارد یا نه؟

علاّمه حلّی معتقد است که بنا بر این فرض، یابنده همچنان اداره زندگی کودک را بر عهده دارد و حضانت او از بین نمی رود، ولی از شافعی نقل می کند که ولایت او بر حضانت از بین رفته، می شود کودک را از دست او گرفت(2).

نظریه دوم، عدم وجوب گرفتن شاهد: در میان فقها هستند کسانی که معتقدند لازم نیست برای برداشتن کودک از معابر عمومی، شاهدی وجود داشته باشد، بلکه می شود این کار را بدون حضور هیچ کسی انجام دهد(3).

بررسی دلایل: پیروان این نظر برای اثبات آن به دو دلیل استناد کرده اند:

1- اصل برائت: اگر در وجوب یا عدم وجوبِ گرفتن شاهد برای برداشتن کودک،

تردید داشته باشیم، به مقتضای برائت شرعی، حکم می کنیم به اینکه چنین کاری واجب نیست(4).

2- امانت بودن: برخی از فقها با استناد به این مطلب که نگهداری کودک، نوعی

پذیرش امانت است(5)، مدعی اند همچنان که در پذیرش امانت (ودیعه) از مردم نیاز به گرفتن شاهد نیست، در مورد برداشتن کودک نیز نیازی به این کار نیست(6).

نقد: در اینکه برداشتن کودک از سطح معابر، قبول نوعی امانت است، تردیدی نیست؛ ولی آیا دلیلی داریم که دلالت کند بر عدم لزوم گرفتن شاهد در هنگام قبول امانت

یا چون دلیلی بر وجوب این کار نداریم، حکم می کنیم به عدم لزوم این کار؟

واضح است که اگر احتمال دوم درست باشد، بازگشت این دلیل به همان اصل برائت