حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 416

1- المبسوط، 3/338؛ تذکره الفقهاء، 2/272.

2- لازم به یادآوری است، اموال کودک به دو بخش قابل تقسیم است: 1- اموالی که به لحاظ لقیط بودن، به او تعلق دارد، نظیر آنچه وقف بر کودکان بی سرپرست شده یا کسی وصیت به آن کرده است 2- اموالی که کودک مالک خصوصی آن است، نظیر لباس، زیرانداز، زیور آلات، پول همراه، گهواره، خیمه و مانند آن؛ برای اطلاع بیشتر، ر.ک: تذکره الفقهاء، 2/272؛ تحریر الاحکام، 2/124.

3- تذکره الفقهاء، 2/273.

بررسی دلایل: برای اثبات این ادعا به چند مطلب استناد شده است:

1- ولایت بر کودک: کسانی که معتقدند یابنده کودک با نگهداری و بر عهده گرفتن اداره زندگی کودک نسبت به وی ولایت پیدا می کند، مدعی اند این ولایت می تواند جواز تصرف در اموال او را نیز به دنبال داشته باشد(1).

2- امر به معروف: بدون تردید امر به معروف از جمله واجباتی است که همه مسلمانان در انجام آن با هم برابر بوده، در انجام آن نیازی به اجازه گرفتن از هیچ کس هم نیست؛ از این رو، چون نگهداری از کودک بدون تأمین هزینه های آن ممکن نیست، پرداخت هزینه های زندگی او از اموال خودش از جمله کارهای شایسته ای است که همه مأمور به انجام آن هستند، بی آنکه نیاز اجازه گرفتن از حاکم شرع باشد(2).

3- اصل عملی: چنانچه در جواز تصرف در اموال کودک بدون اجازه گرفتن از حاکم اسلامی، شک داشته باشیم، با رجوع به اصل برائت می توانیم وجوب آن را نفی کرده، حکم به جواز آن دهیم(3).

در تبصره ماده11 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب1353 آمده است: «اداره اموال و نمایندگی قانونی طفل صغیر به عهده سرپرست خواهد بود، مگر آنکه دادگاه ترتیب دیگری اتخاذ نماید»(4).

نظریه دوم، عدم استقلال یابنده: در برابر دیدگاه نخست، بیشتر فقها معتقدند که

ملتقط نمی تواند بدون کسب اجازه از حاکم اسلامی، نسبت به تأمین هزینه های کودک از اموال او اقدام کند.

بر این اساس، مسأله بالا را در ضمن دو حالت می توان بررسی کرد، زیرا ممکن است

حاکم اسلامی وجود داشته باشد و بتوان از او اجازه گرفت و ممکن است چنین حاکمی نباشد یا اگر هم باشد نتوان از او اجازه گرفت.