حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 463

1- مجمع الفائده، 10/425؛ همچنین، ر.ک: جامع المقاصد، 6/118.

2- شرائع الاسلام، 4/802.

3- المهذب، 2/571.

4- المبسوط، 3/347؛ شرائع الاسلام، 4/803.

در متون فقهی شیعه و سنی دو پاسخ متفاوت به این سؤال داده شده است:

نظریه اول، نظریه فقهای شیعه: فقهای شیعه معتقدند که در چنین فرضی برای یافتن

پدر کودک از میان این دو نفر، می باید قرعه انداخت؛ هرکس قرعه به نام او افتاد، پدر

کودک به حساب آمده، کودک به او سپرده می شود(1).

بر این اساس، این سؤال قابل طرح است که آیا مراجعه به قرعه تنها برای این منظور کافی است، یا معیارهای دیگری پیش از آن باید لحاظ شود و در صورت تساوی، به قرعه به عنوان آخرین راه حل مراجعه می شود؟

نظریه مشهور: مشهور میان فقها آن است که در این جهت انسان مسلمان بر غیر

مسلمان (کافر) هیچ ترجیحی ندارد(2)، زیرا در اموری که باعث اثبات نَسَب می شود، مسلمان و غیر مسلمان با هم برابر هستند(3).

البته برخی از فقها با تفاوت گذاشتن میان پیوستن نَسَبی کودک به فرد غیر مسلمان و پیوستن به او در دین (تبعیت)، معتقدند پیوستن کودک به فرد غیر مسلمان تنها در نَسَب

است، نه در دین(4)؛ بنابر این، بین کودک و پدر، جدایی انداخته می شود تا بالغ شود و خود دینش را انتخاب کند(5).

نظریه غیر مشهور: برخی از فقها نیز معتقدند که چون اصل اولیه در کودک این است

که مسلمان باشد، پس اگر مسلمان و غیر مسلمان در ادعای پدری با هم اختلاف داشته باشند، ترجیح با فرد مسلمان است(6) و کودک فرزند او محسوب می شود، زیرا مسلمان با آموزش اسلام به او، می تواند سعادت دنیا و آخرتش را تأمین کند(7).

بنابر این فرض، اگر دو نفر نسبت به کودکی ادعای پدری داشته باشند که یا هیچ کدام