حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 474

1- المقنعه، ص 648؛ المبسوط، 3/347؛ الجامع للشرایع، ص358؛ الدروس، 3/81 .

2- السرائر، 2/108.

3- تذکره الفقهاء، 2/285؛ مسالک الأفهام، 12/469.

4- تهذیب الاحکام، 8/227، شماره820؛ من لا یحضره الفقیه، 3/145، شاره3531.

5- الکافی، 5/224، شماره2؛ تهذیب الاحکام، 7/78-79، شماره337.

اگر کسی که او را بزرگ کرده هزینه هایی را که کرده مطالبه کند و کودک نیز ثروتمند باشد، به او بر می گرداند و اگر نادار باشد، هزینه هایی که کرده صدقه است.

ولاء قهری ملتقط: اما پرسش مهم آن است که آیا یابنده کودک یا کسی که نگهداری از او را بر عهده دارد می تواند به طور قهری، ولاء او را بر عهده داشته باشد؟

گروهی از فقها معتقدند که یابنده کودک بر او ولاء قهری ندارد(1)؛ در مقابل هستند

کسانی که بر این باورند که ولاء کودک پس از بلوغ بر عهده یابنده اوست(2)، مگر اینکه

بخواهد ولاء خود را به کس دیگری واگذار کند که دراین صورت می باید تمام هزینه ای را

که مُلتقط از زمان یافتن تا رسیدن به سن بلوغ برای او پرداخته است، باز پس گرداند.

روایت عزرمی92*: «المنبوذ حرٌّ، فإذا کبر، فإن شاء توالی الّذی التقطه و إلاّ فلیرد علیه النفقه و لیذهب فلیتوال من شاء»(3)، کودکی که به حال خود رها می شود، انسان آزادی است، هرگاه به بلوغ رسید، اگر بخواهد یابنده خود را ولیّ خود قرار دهد، وگرنه هزینه هایی که برایش کرده به او برگرداند و هر کس دیگری را که می خواهد ولیّ خود قرار دهد.

روایت نبوی صلی الله علیه و آله93*: «تحوز المرأه میراث عتیقها و لقیطها و ولدها [ولدهما]»(4)، مالک می شود زن میراث برده ای را که آزاد کرده و میراث کودکی را که پیدا کرده و میراث فرزندش را.

نتیجه چنین مطلبی - همان گونه که ابن جنید فتوا داده است - این می شود که اگر نتواند هزینه هایی را که ملتقط برای او پرداخته، باز پس گرداند، ولاء و میراث برای همان فردی

است که او را در کودکی یافته است(5).

نقد: به نظر نمی رسد بتوان از این دو روایت به دست آورد که ملتقط ولاء قهری بر لقیط دارد، زیرا:

اولاً، کلمه «شاء» دلالت بر اختیار او در انتخاب ولاء دارد.