حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 488

1- مستمسک العروه الوثقی، 2/126.

2- المبسوط، 3/342.

تعیین کننده آیین و دینی باشند که به آن اعتقاد دارند و نه پدر شناخته شده ای دارند که به

ظاهر تابع او باشند؛ بنابر این، می باید برای جایگاه حقوقی آنها در جستجوی راه کار دیگری باشیم تا از این طریق به وضعیت مشخصی برای آنها دست یابیم.

فقهای مسلمان پاسخ به این سؤال را در گرو تعیین محل و سرزمینی می دانند که کودک در آنجا پیدا شده است.

اول، کشورهای غیر اسلامی (دار الکفر): اگر کودکی در کشوری غیر مسلمان پیدا شود، در تعیین جایگاه حقوقی آن چهار نظریه میان فقها مطرح است:

نظریه اول، غیر مسلمان است: بر این اساس، کودکی که در کشوری (سرزمین) غیر مسلمان پیدا شود، غیر مسلمان قلمداد می شود، هرچند در آن کشور، فرد یا افراد مسلمانی هم زندگی بکنند(1).

نظریه دوم، می تواند مسلمان باشد: از نظر گروهی از فقها، کودکی که در کشور غیر

اسلامی پیدا شود، می تواند محکوم به حکم اسلام بوده، در ظاهر مسلمان تلقی شود.

این ادعا در متون فقهی به چند شکل بیان شده است:

وجود یک مسلمان در آن کشور: برخی از فقها معتقدند که اگر در کشور غیر مسلمان، حتی یک مسلمان باشد، این کودک در حکم مسلمان است(2)، چه آن فرد، ساکن در آن کشور باشد، یا بازرگانی باشد که در آنجا رفت و آمد داشته یا در آنجا زندانی شده باشد(3).

لازم به یادآوری است محقق طوسی مدعی است در چنین کشورهایی، اگر اسیران مسلمان زندگی می کنند با این کودک چون فرد مسلمان برخورد می شود؛ اما اگر در آنجا بازرگانان مسلمان رفت و آمد دارند، دو احتمال وجود دارد: بگوییم کودک به ظاهر مسلمان است به واسطه برتری (غلبه) اسلام و بگوییم به ظاهر غیر مسلمان است به