حضانت کودکان در فقه اسلامی صفحه 83

1- المبسوط، 6/30.

2- تفسیر قرطبی، 18/168.

3- السرائر، 2/649.

4- شرایع الاسلام، 2/566.

5- السرائر، 2/649.

در خلال دوره شیردهی است.

برقراری رابطه استیجاری میان زن و شوهر

به هر حال، در اینکه بین زن و شوهر رابطه استیجاری در مورد شیر دادن کودک برقرار می شود یا نه، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول، عدم انعقاد قرارداد اجاره: این احتمال از دو جهت قابل بررسی است:

بررسی دلایل: برای اثبات این احتمال که موافقان آن برخی از فقهای عامه چون شافعی و احمد بن حنبل و نیز شیخ طوسی از فقهای شیعه می باشند(1)، به چند مطلب استناد شده است:

1- مالکیت منافع زن: شیردار شدن زن مشروط به بارداری از شوهرِ خود است و چون شوهر مالک منافع ناشی از تحقق رابطه زناشویی (وطی) با همسر خود است، پس زن نمی تواند در برابر شیری که به کودک خود می دهد از شوهرش تقاضای دستمزد کند(2).

به عبارت دیگر، اگر مرد با همسر خود نزدیکی نمی کرد و زمینه باردار شدن او را فراهم نمی نمود، بدن زن هیچ گاه نمی توانست شیر تولید کند؛ بنابر این، شیر دار شدن محصول عمل مرد است و معقول نیست مرد در برابر چیزی که خود - به طور مستقیم یا غیر مستقیم - عامل ایجاد آن است، پول بپردازد.

شهید ثانی این مطلب را چنین توضیح می دهد: «زن بر منافعی قرارداد می بندد که قادر به وفای به آن نیست، چرا که همسرش مالک بهره وری از آن است»(3).

نقد: علامه حلّی این دلیل را نادرست می داند، زیرا اینکه مرد با ازدواج کردن مُجاز به انواع بهره وریهای جنسی از همسر خود است، دلیل نمی شود که چنین حقی را نسبت به شیردهی همسر خود هم داشته باشد (تملک وجوه استمتاع مقتضی تملک استرضاع نیست)(4).