بررسی مصادر و منابع فقه فریقین صفحه 145

1- المعالم الجدیده، ص168.

2- المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی، ص260.

اولاً ؛ اجماع جز از ناحیه مجتهدین در عصری از اعصار تحقق نمی یابد و غیر مجتهدین در تحقّق آن دخالتی ندارند، ولی عرف ممکن است بین یک دسته خاصّ از مردم یا بین تمام آنها رایج شده باشد.

ثانیا؛ در اجماع عنصر اتّفاق اخذ شده که جز با اتّفاق امّت یا مجتهدین امت و یا مجتهدین یک مذهب (بنا بر اختلاف مبانی در اجماع) منعقد نمی شود، در حالی که در عرف عنصر اتّفاق اخذ نمی شود، بلکه در تحقق آن، سلوک و رفتار گروه کثیری از مردم خواه مجتهد یا عامی، کفایت می کند و از این نظر عرف بیش از هر چیز به سیره نزدیک است.

ثالثا ؛ اجماع اگر تامّ و کامل باشد برای مجمعین و غیر ایشان الزام آور می باشد، امّا عرف به شرط آن که عرف عامّ و صحیح باشد، برای همه الزام آور است، ولی اگر عرف خاصّ (مخصوص به ناحیه خاصّ) باشد برای همه الزام آور نخواهد بود.

تقسیمات عرف

برای عرف تقسیمات متعددی ذکر شده است که اهمّ آنها سه تقسیم زیر می باشد :

الف - تقسیم آن به عرف عامّ و عرف خاصّ:1 - عرف عامّ: منظور از عرف عامّ عرفی است که عموم یا اغلب و اکثریت مردم در آن اشتراک دارند، علی رغم اختلافاتی که در زمان و محیط زندگی و فرهنگها و سطح زندگی با هم دارند، این عرف به بنای عقلا بسیار نزدیک است.

در این قسم از عرف بسیاری از پدیده های عامّ اجتماعی و رفتارهای عمومی جامعه، نظم و سامان می گیرد. مانند رجوع جاهل به عالم و عدم انتقاض یقین به وسیله شک و عادت به استعمال دخانیات و عادت به پوشیدن لباس خاصّ و طرز پذیرایی از مهمان و صدها مورد دیگر از عادتها و روشهای اجتماعی.

2 - عرف خاصّ: عبارت است از عادت و روشی که گروه خاصّی در آن اشتراک دارند، به طوری که وحدتی خاصّ آنها را گرد هم جمع می کند، مانند وحدت زمان، وحدت مکان، وحدت شغل و حرفه خاصّ و یا وحدت هنر (یعنی همه در یک زمان و مکان و حرفه یا هنر خاصی مشترکند) مانند عرفها و عاداتی که در شهر یا منطقه ای