بررسی مصادر و منابع فقه فریقین صفحه 241

1- جامع المقاصد، ج5، ص414.

2- جامع المقاصد، ج5، ص415.

3- جواهر الکلام، ج26، ص243.

4- جواهر الکلام، ج26، ص243.

ناودانی نصب کرد، حکم این مسأله همان است و نیازی به اذن حاکم و دیگران ندارد، اعم از این که بگوییم هوا ملک مسلمانان است، یا بر اباحه اصلیه باقی است.»(1)

وی سپس می گوید:

« بنا بر أصحّ حتّی در صورت معارضه و مخالفت یک فرد مسلمان، باز هم حکم آن جواز است، به خاطر همان سیره مستمره که معتضد به فتوا نیز می باشد، یعنی فقها بر جواز آن فتوا داده اند و به مخالفت معارض اعتنا و التفاتی نکرده اند، بلی جواز مبتنی بر عدم زیان به عابران و رهگذارن می باشد. »

15 - استدلال به سیره در بعضی از مسائل ودیعه

یکی از عقود جایز «که از هر دو طرف جایز است)، ودیعه می باشد، ودیعه آن است که کسی دیگری را در حفظ مال خود نایب قرار می دهد و به عبارت دیگر صاحب مال، مال خود را به دیگری می سپارد تا مجانا و بلاعوض آن را محافظت کند، شخص نایب را وَدَعّی یا مستودع می گویند.

به هر حال ودیعه عقد است و به ایجاب و قبول نیازمند است و در ایجاب یا قبول یا هر دو، فعل کفایت می کند، نگهداری مال بر وَدَعّی واجب است و اگر بدون تفریط، مال نزد او تلف شود ضامن نمی باشد. صاحب جواهر در دو مورد، استدلال به سیره را مطرح می کند:

الف) در مورد وقوع ودیعه بدون عقد و لفظ، یعنی با فعل و عمل (با معاطات) می گوید:

«به عنوان مثال، بیع با عقد و با غیر عقد حاصل می شود که بیع بدون عقد در عرف فقها معاطات نامیده می شود و ظاهرا از نظر مصنف (محقّق حلّی) در باب ودیعه هم مطلب چنین است، زیرا ودیعه در ادعای سیره قطعیه بر وقوع