بررسی مصادر و منابع فقه فریقین صفحه 281

1- الاعتصام، ج2، ص379 دارالکتب العلمیه بیروت.

جز با استیفای حقوق ارتفاقی امکان ندارد.

2 - استحسان به نصّ: و آن عبارت است از عدول کردن از حکمی به حکم دیگر به خاطر نصی که مقتضی این عدول است. مثلاً بیع سلم به مقتضای قیاس باطل است، زیرا بیع معدوم است و مشمول حدیث «لاتبع ما لیس عندک» می باشد، ولی مقتضای استحسان به نص، جواز آن است. زیرا پیامبر صلی الله علیه و آلهفرموده است:

من أسلف فی شی ء فلیُسلف فی کیل معلوم و وزن معلوم إلی اجل معلوم(1): «هر که چیزی به سلف بفروشد، باید کیل و وزن و مدت آن معلوم باشد.»

و از همین قبیل است حکم به بقاء صوم در صورت اکل و شرب ناسیا، زیرا به خاطر عدم امساک، قاعده مقتضی فساد صوم است ولی از باب استحسان به نص، حکم به بقای صوم می شود. چون پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده است:

من نسی و هو صائم فأکل أو شرب فلیتمّ صومه فانّما أطعمه اللّه و سقاه(2): «هر که فراموش کند که روزه است، پس بخورد و یا بیاشامد، باید روزه خود را تمام کند، زیرا خداوند او را اطعامّ

کرده و سقایت فرموده است.»

3 - استحسان به اجماع: مثلاً به مقتضای قاعده، بیع چیزی که در وقت عقد وجود ندارد (بیع معدوم) شرعا باطل است، ولی به خاطر اجماع، «عقد استصناع» از آن قاعده استثناء شده است.

استصناع بدین معنی است که مثلاً به کفاش سفارش دوختن کفش می دهد با ذکر خصوصیات و تعیین قیمت آن، در این جا مقتضای قیاس عدم جواز استصناع است، چون از قبیل بیع «مالیس عنده» می باشد که شرعا از آن نهی شده، لکن به خاطر وجود اجماع، استحسان جواز این بیع را ایجاب می کند.(3) یا مانند حکم به صحت عقد بیعی که با غبن اندک همراه است، مقتضای قیاس بطلان این عقد است، اما به خاطر رفع حرج و به حکم ضرورت باید گفت صحت آن مستحسن است.(4) و یا این که یکی از شرایط صحّت شهادت، اشتراط رؤیت و معاینه شاهد نسبت به مورد شهادت است، ولی در