بررسی مصادر و منابع فقه فریقین صفحه 282

1- التاج الجامع للاصول، ج2، ص215 بیروت دار احیاء التراث العربی چاپ پنجم، 1993م.

2- التاج، ج2، ص68.

3- کشف الاسرار، ج4، ص1125.

4- کشف الاسرار، ج4، ص1125.

اموری مانند نسب و موت و نکاح، شهادت به شنیدن و سماع هم جایز و مستحسن است، از باب ضرورت و رفع و حرج، زیرا اگر مردم مکلف شوند که مثلاً در مورد اثبات ولادت، شهودی را احضار کنند که بالمعاینه شاهد ولادت بوده اند، دچار مشقّت و حرج می شوند و چه بسا که در موقع ولادت شاهدی نباشد و یا این که شاهدان اصلی مرده باشند و یا در دسترس نباشند.(1)

4 - استحسان به عرف: و آن عبارت است از جریان حکم عرف بر استثناء حکم مسأله ای از حکم قاعده ای کلی، مانند حکم به صحت وقف منقولاتی مثل کتب و ظروف، با آن که در شی ء موقوف، فرض آن است که آن شی ء دوام و استقرار دارد و در معرض ضرر و تلف نیست و یا مانند دخول حمام در مقابل مبلغ معین و حال آن که زمان ماندن در حمام و مقدار مصرف آب را معین نمی کنند با آن که دخول در حمام از انواع اجاره می باشد که باید اجرت و مقدار آب مصرفی و مدت ماندن در حمام معین باشد، در تمام این موارد عرف حکم به صحت می کند.

ذکر چند مسأله و فتوی براساس استحسان:

دکتر محمّد یوسف موسی در کتاب تاریخ الفقه الاسلامی تحت عنوان «مسائلُ قیل فیها بالاستحسان» به عنوان مثالها و نمونه هایی از استحسان، حدود ده مسأله را به نقل از کتاب الاصل تألیف امام شیبانی ذکر می کند که در آنها قیاس مقتضی حکمی بوده، ولی

امام شیبانی از آن عدول کرده و بر اساس استحسان حکم دیگری صادر کرده است. به عنوان نمونه چند مورد از آنها عینا نقل می شود:(2)

1 - هرگاه کسی غذایی را بخرد، بنابر آن که در منزلش به او تحویل داده شود، این بیع فاسد است، جز آن که من در این مسأله یک حالت را نیکو و مستحسن می دانم: اگر معامله در شهر باشد آن را اجازه می دهم و اگر در خارج شهر باشد، بیع جایز نمی باشد.

2 - اگر فروشنده بمیرد و ورثه او در مورد ثمن با مشتری اختلاف کنند، در این