سیری کامل در اصول فقه: دوره ده ساله دروس خارج اصول محمد فاضل لنکرانی جلد 6 صفحه 575

فرق بین تقیید در مقام و مسألۀ صلاه و ازاله

ممکن است محقق نائینی مسأله بفرمایند: بله، ما می پذیریم که در هر دو، تقیید وجود دارد اما سنخ تقییدها فرق می کند. نوع تقییدها در مسألۀ تزاحم بین مقتضیین با تزاحم بین حکمین فرق می کند. به این صورت که در تزاحم بین مقتضیین، تقیید در رابطۀ با اصل جعل حکم است و به عبارت دیگر: روی این مبنایی که مرحوم آخوند و اکثر تلامذۀ بزرگوار ایشان دارند که حداقل برای حکم، دو مرحله وجود دارد: (مرحلۀ اقتضا و تنجز و امثال اینها که کاری به آن نداریم، ولی حداقل برای هر حکم، دو مرحله وجود دارد) یکی عبارت از مرحلۀ انشاء و جعل حکم است و دیگری عبارت از مرحلۀ فعلیّت حکم است؛ یعنی حکم به مرحلۀ بعث و زجر برسد. به عبارت دیگر: حکم به مرحلۀ اجرا گذاشته بشود، از این به مرحلۀ فعلیت تعبیر می کنند. مرحلۀ انشا همان مرحلۀ جعل قانون و قانونگذاری است مثلا قانونی که در مجلس شورای اسلامی جعل می شود، این مرحلۀ انشا است، اما وقتی که در اختیار مقامات اجرائی قرار گرفت و در دست مسؤولین اجرائی واقع شد و موظّف به اجرای آن قانون شدند، این قانون فعلیت پیدا می کند.

روی این مبنا، ممکن است مرحوم محقق نائینی بفرمایند: ما قبول داریم که هم در تزاحم بین مقتضیین، مسألۀ تقیید وجود دارد و هم تزاحم بین الحکمین، تقیید وجود دارد ولی نوع تقییدشان و سنخ تقییدشان متفاوت است. به این کیفیت که در تزاحم بین مقتضیین، تقیید مربوط به مقام انشا است، اصلا«انشاء وجوب اقامه الصلاه» از اول مقیّد به غیر دار غصبی است چون مولا حساب کرد، دید که ملاک نهی ترجیح دارد و ملاک امر نمی تواند تقدم داشته باشد و به عبارت روشن تر: چون در تزاحم بین مقتضیین، مسألۀ تزاحم قبل از مسألۀ جعل حکم است، مثل همان مسألۀ مرحلۀ اقتضا است.

روی مراحلی که مرحوم آخوند ذکر می کنند، مرحلۀ اقتضا قبل از مرحلۀ انشا است. در تزاحم بین مقتضیین، مسألۀ غلبۀ ملاک نهی بر ملاک امر در مرحلۀ قبل از انشا تحقق دارد و چون در مرحلۀ قبل از انشا است، لذا بعد از اینکه مولا از مرحلۀ اقتضا، وارد مرحلۀ انشا شد، از اول«اقیموا الصلاه» ی را انشا می کند که مقیّد به این باشد که در دار غصبی نباشد برای اینکه در مرحلۀ اقتضا، حسابها رسیده شده، تقدم ملاک نهی بر ملاک امر، آنجا مشخص شده، وقتی قبل از مرحلۀ انشا مشخص شد، لذا از اول، «انشاء الحکم یکون مقیّدا بغیر مورد الاجتماع» با محرّم. مولا«اقیموا الصلاه» ی را انشا می کند که این نماز در دار غصبی واقع نشود و مجتمع با غصب نباشد، اما وقتی که«لا تغصب» را می خواهد