سیری کامل در اصول فقه: دوره ده ساله دروس خارج اصول محمد فاضل لنکرانی جلد 11 صفحه 517

اصاله التخییر که دیروز ذکر کردیم، نیازی به قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان وجود دارد یا ندارد؟ به نظر این دو بزرگوار هیچ نیازی نیست، بلکه به نظر محقق اراکی تخییر در رتبۀ متقدمۀ بر قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان است. این را ما باید بررسی بکنیم.

پاسخ استاد در عدم جریان قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان

واقع مطلب این است که ما نیاز داریم، و نیاز ما هم به قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان، در رتبۀ متقدم بر تخییر است، یعنی به عکس آن مطلب و نقطه مقابل آنچه را که مرحوم محقق اراکی بیان می کنند. یعنی در دوران بین المحذورین اول باید قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان جریان پیدا بکند، بعد نوبت به مسألۀ تخییر عقلی و حکم عقل به تخییر برسد، چرا؟ برای این که، اگر از شما سؤال کنیم که روی چه پایه ای عقل حکم به تخییر می کند؟ چرا در دوران بین محذورین عقل حاکم به تخییر است؟ آیا بدون طی کردن مراحل این حکم به تخییر پیاده می شود؟ یا با توجۀ به یک مقدمات و مراحلی این حکم به تخییر پیاده می شود؟ به نظر ما یکی از مراحلی که در رتبۀ متقدمۀ بر تخییر وجود دارد، همین قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان است، یعنی عقل اول این قاعده را ملاحظه می کند، می بیند وجوب «بخصوصه یقبح العقاب علی مخالفته و الحرمه بخصوصها یقبح العقاب علی مخالفتها» پس می ماند با کلی الزام و جنس الزام، و عدم قدرت مکلّف بر امتثال جنس و کلی الزام، «انت مخیر بین الفعل و الترک» تو می توانی هم فاعل باشی عملا، و هم تارک باشی عملا.

اما اگر ما فرض کردیم که این قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان تمام نیست اصلا، یعنی مولا می تواند در مقابل تکلیف مجهول عقوبت بکند و فرض کنیم که این معنا در کار است و این قاعدۀ عقلیه تمام نیست. آیا با وجود صحت عقوبت مولا بر مخالفت تکلیف مجهول، باز هم مسألۀ تخییر در اینجا پیاده می شود؟ باز هم عقل حکم به تخییر می کند؟ یا این که معلوم نیست دیگر با توجّه به صحت عقاب بر مخالفت تکلیف مجهول، حکم به تخییری در اینجا باشد؟

البته در این مطلب مقداری می شود تأمل کرد، و آن تأمل این است که آن تکلیف