دروس حوزه علمیه جدید پایه 5 صفحه 563

وقیل: إنّما یصحّ هذا الضمان من البائع؛ لأنّه ثابت علیه بنفس العقد (1)وإن لم یضمن، فیکون ضمانه تأکیداً.

وهو ضعیف؛ لأنّه لا یلزم من ضمانه لکونه بائعاً مسلّطاً علی الانتفاع مجّاناً ضمانه بعقده مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتاً حال الضمان.

وتظهر الفائده فیما لو أسقط المشتری عنه حقّ الرجوع بسبب البیع، فیبقی له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحّته، کما لو کان له خیاران فأسقط أحدهما.

ونظیر ضمان غیر البائع درک الغرس ضمانه عهده المبیع لو ظهر معیباً فیطالب المشتری بالأرش؛ لأنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان. ووجه العدم هنا أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعیب واختیار أخذ الأرش، والموجود من العیب حاله العقد ما کان یلزمه تعیّن الأرش، بل التخییر بینه وبین الردّ، فلم یتعیّن الأرش إلّابعد الضمان.

والحقّ أ نّه أحد الفردین الثابتین تخییراً حاله البیع، فیوصف بالثبوت قبل اختیاره، کأفراد الواجب المخیّر.

[صور تهمه الضامن]

«ولو أنکر المستحقّ القبض» من الضامن «فشهد علیه الغریم» وهو المضمون عنه «قبل» لأنّه إن کان آمراً بالضمان فشهادته علیه شهاده علی نفسه باستحقاق الرجوع علیه وشهاده لغیره فتسمع. وإن کان الضامن متبرّعاً عنه فهو أجنبیّ فلا مانع من قبولها؛ لبراءته من الدین أدّی أم لم یؤدّ. لکن إنّما تقبل «مع عدم التهمه» بأن تفیده الشهاده فائده زائده علی ما یغرمه لو لم یثبت الأداء، فتردّ، وللتهمه صور:

منها: أن یکون الضامن معسراً ولم یعلم المضمون له بإعساره، فإنّ له

[شماره صفحه واقعی : 415]