بررسی گسترده ی فقهی: قمار، قیادت، قیافه، کهانت و ... صفحه 159

باز می گوییم چون در فقره ی قبل غرامت غیر مسمّی را هم نفی کرد، پس روایت علیه مدعای سید خویی- قدس سره - است.

بنابراین این روایت هیچ گونه دلالتی بر مدعای سید خویی ندارد.

پس تا این جا نتیجه این شد: همان طور که مرحوم شیخ فرمودند این روایت مربوط به ما نحن فیه است، لکن این مشکل هنوز باقی است که اگر عقد باطل است و نافذ نیست، چرا طبق فرموده ی حضرت ضامن غرامت غیر مسمّی هم نیست؟!

کلام مرحوم امام- قدس سره - درباره ی صحیحه ی محمد بن قیس

مرحوم امام- قدس سره - گرچه علی القاعده کلام سید خویی- قدس سره - را در اختیار نداشتند، امّا شاید کسی مشابه کلام ایشان را زده که مرحوم امام فی الجمله متعرض آن شده و می فرمایند: «آن چه که بعضی گفته اند که در این جا اباحه ی به شرط است، درست نیست». و تصریح می کنند که تحلیل و تفکیک این قرارداد به دو قضیه که یکی اباحه ی به شرط باشد، درست نیست بلکه اگر إباحه هم باشد در ضمن عقد فاسد است؛ نه مستقل، و إباحه ای در ضمن عقد فاسد مانع غرامت نیست]. بعد می فرماید: اگر این معاقده فاسد بوده، أکل شاه طبق قواعد اولیه موجب ضمان است؛ زیرا «کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».(1)

1- المکاسب المحرمه (للإمام الخمینی)، ج 2، ص34: ثمّ إنّ فی الروایه إشکالا، و هو أنّ نفی الغرامه خلاف القواعد، لأنّ المعاقده إن کانت فاسده کان الأکل موجبا للغرامه، لأنّه کالمقبوض بالبیع الفاسد. و ما یقال: إنّ الإباحه المالکیّه ترفع الغرامه لیس بشی ء، لأنّ ما یوجب رفعها هو الإباحه المطلقه لا فی ضمن معامله فاسده، فلو باع شاه فی بیع فاسد و قال: خذها و کلها، فهل یمکن دفع الغرامه بالإباحه المذکوره؟ فالأولی أن یقال: إنّ کیفیّه الدعوی و المدّعی و المدّعی علیه غیر مذکوره فی الروایه، و لم یکن أبو جعفر- علیه السلام - بصدد بیان تمام الواقعه، بل کان بصدد بیان نحو القضاء. فعلیه یحتمل أن یکون المدّعی فی الواقعه صاحب الشاه، مع إظهار أصحابه العجز عن الأکل بعد تمامیّه المشارطه و قبل التصرّف فی الشاه، فأراد أخذ الغرامه الّتی جاءت بعهده أصحابه بتوهّم صحّه المعاقده، فمنع أمیر المؤمنین- علیه السلام - الغرامه.