آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 177

و برای حضور و غیبت نقش قائل نیست، و دیگری ملاک را سفر و حضر قرار داده است، خواه تمکّن باشد یا نه - بایستی به مرجّحات مراجعه کرد. اولین مرجّح شهرت فتوایی است، و روایات گذشته مطابق با فتوای مشهور است؛ به گونه ای که مرحوم محقّق رحمه الله(1) از روایات دسته ی دوم به عنوان مهجوره تعبیر می کند؛ یعنی این دو روایت را کنار گذاشته اند.

لذا، آن چه در تحریر الوسیله و بیشتر کتاب های فقهی فرموده اند، تمام است.

نکته: توهّم نشود بین دو دسته روایت تعارض نیست؛ بلکه تعارض کلّی دارند. زیرا، یکی تمام ملاک را «کلّ من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» دانسته و دیگری «فی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً» ملاک را حضور در مقابل سفر گفته است؛ هرچند سفر در سؤال راوی است، امّا امام علیه السلام آن چه که در ذهن او به عنوان ملاک بوده، حضور و غیبت تقریر می کند. در نتیجه، تمام ملاک غیبت و حضور شرعی است که با «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و با «لأنّ عنده ما یغنیه» کاملاً معارض است.

مانع بودن حیض و نفاس از تحقّق احصان

این مسأله مورد نیاز حکّام شرع است. مردی که همه ی شرایط احصان را دارد، لیکن همسرش مبتلا به حیض بوده که ده روز طول می کشد، اگر در این ایّام زنا کند، آیا زنای او محصنه است؟ به عبارت دیگر، آیا عدم تمکّن از وطی در قُبُل مانع تحقّق احصان است؟

امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله این مطلب را متعرّض نشده اند، ولی صاحب جواهر رحمه الله بیانی را از سیّد مرتضی رحمه الله(2) آورده است. فرموده: اصحاب بین غیبت و حیض فرق گذاشته، غیبت را مانع تحقّق احصان دانسته اند، ولی حیض را نه؛ زیرا،

اوّلاً: غیبت ممکن است طولانی شود در صورتی که حیض حداکثر ده روز است.

ثانیاً: در ایّام غیبت، مرد از دسترسی به زوجه اش و هرگونه استمتاعی محروم است، امّا در ایّام حیض فقط از وطی در قُبُل ممنوع بوده، ولی بقیه ی استمتاعات جایز است.(3)

1- (1) . شرایع الإسلام، ج 4، ص 933.
2- (2) . الإنتصار، ص 521.
3- (3) . جواهر الکلام، ج 41، ص 273.