آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 199

[تأثیر الطلاق البائن فی الإحصان]

مسأله 12 - یخرج المرء وکذا المرأه عن الإحصان بالطلاق البائن کالخلع والمباراه.

ولو راجع المخالع لیس علیه الرجم إلّابعد الدخول.

تأثیر طلاق بائن در احصان

طلاق بائن سبب می شود که مرد و زن از عنوان محصن بودن خارج شوند. طلاق بائن بر دو نوع است:

1 - در طلاقی که به زن یائسه یا صغیره یا غیر مدخول بها داده باشند، عدّه نیست؛ به مجرّد این که زن را طلاق دادند، می تواند شوهر کند و زوجیّت سابق منتفی می شود. شوهر سابق نیز حقّ رجوع ندارد، مگر این که او را با عقد جدید به زوجیّت خود بازگرداند. در این نوع طلاق اگر بدون فاصله پس از طلاق، زن یا شوهر مرتکب زنا شدند، زنای محصنه نخواهد بود؛ زیرا، در حال زنا، زوجیّتی نبوده است، و با انتفای بعضی از شرایط، احصان منتفی می شود.

2 - در طلاق خلع یا مبارات، با فرض دخول به زن قبل از طلاق، عدّه هست؛ لیکن در ایّام عدّه، مرد حقّ رجوع به زن را ندارد؛ مگر در صورتی که زن در آن چه بذل کرده است، رجوع کند. در این صورت مرد حقّ رجوع در طلاق پیدا می کند. لیکن سخن این است که آیا به مجرّد رجوع زن در بذل و حقّ رجوع پیدا کردن مرد در طلاق، احکام طلاق رجعی مترتّب می شود، و زنای بعد از رجوع زنای محصنه است، و یا این حکم، مخصوص طلاقی است که از اوّل رجعی بوده است؟

می گویند: حتّی پس از رجوع عملی مرد در طلاق خلع، تا زمانی که پس از رجوع به زن، وطی نکرده باشد تا وطی به اهل صادق آید، زنای مرد یا زن محصنه نخواهد بود.

هر دو قضیّه نزد فقها شایع است: مطلّقه ی رجعی به حکم زوجه است و آثار زوجیّت بر آن مترتّب می شود؛ و مطلّقه ی بائن به حکم اجنبی است و آثار زوجیّت بر آن بار نمی شود.

دلیل این مطلب اطلاق صحیحه ی یزید کناسی است که بر هر دو قضیّه دلالت دارد.