آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 223

متعارض بوده و مرجّحی نیز وجود نداشته باشد، به تخییر حکم می شود؛ یعنی مجتهد مخیّر است روایات صد تازیانه را بگیرد و یا به روایات نوه و نه تازیانه فتوا دهد.

نقد وجه پنجم

این طریق نیز صحیح نیست؛ زیرا، اوّلاً حکم به تخییر در صورتی است که بین دو دسته روایت متعارض امکان جمع عرفی نباشد، و الّا با وجود جمع دلالی، تعارض ابتدایی برطرف می شود و نوبت به ترجیح یا تخییر نمی رسد.

ثانیاً: قبل از تخییر در مقبوله ی عمر بن حنظله(1) مرجّحاتی ذکر شده است که بر فرض عدم امکان جمع دلالی، نوبت به اعمال مرجّحات می رسد؛ لذا، وجهی برای این قول نیست.

وجه ششم: جمع مرحوم مجلسی رحمه الله

این وجه به ذهن ما آمده بود؛ پس از مراجعه، دیدیم که مرحوم مجلسی در حاشیه ی تهذیب الاخبار آن را به عنوان جمع بین روایات فرموده است. آن را توضیح می دهیم.

در یک روایت داشتیم: «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد»، و در روایت دیگر:

«حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد»؛ به قرینه ی این روایت می گوییم:

روایاتی که صد تازیانه را بیان کرده اند، در موردی است که به وقوع زنا و عدم آن یقین نداریم؛ لیکن آیا اجتماع زن و مرد اجنبی در مکان خلوت زیر یک لحاف، قرینه و اماره ی عرفی بر وقوع زنا نیست؟

به عبارت روشن تر، مراتب فسق مختلف است؛ گاه زن و مرد اجنبی اراده دارند خلاف شرعی در حدّ تماس دو بدن، معانقه، تقبیل، دست دادن و... از آنان سر زند. در این حال، نیاز به اجتماع زیر یک لحاف ندارند؛ رفتن زیر یک لحاف در مکان خلوت، اماره ی عرفی است که بنا نبوده کار به همان مقدّمات خاتمه پیدا کند، لذا به نظر عرف دخول و زنا محقّق شده است.