آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 226

آن ها عبارتند از:

خوابیدن دو مرد زیر یک لحاف، خوابیدن دو زن زیر یک لحاف، خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف. که در پاره ای از روایات یک جا آمده است.

با توجّه به این نکته از مرحوم مجلسی رحمه الله می پرسیم، اگر اجتماع زن و مرد زیر یک لحاف اماره ی عرفی بر وقوع زنا است، آیا اجتماع دو مرد زیر یک لحاف را اماره ی عرفی بر وقوع لواط می گیرید؟ در باب زنا، حدّ دو نوع است؛ صد تازیانه و رجم. اجتماع زیر یک لحاف را قرینه بر وقوع زنا و مترتّب کردن حدِّ کمتر یعنی صد تازیانه گرفتید؛ حال، در باب لواط که حدّش فقط کشتن است، چگونه بر اجتماع دو مرد زیر یک لحاف، به صد تازیانه حکم می دهید، اگر اجتماع شان قرینه ی بر وقوع لواط است؟

ثالثاً: در روایتی که می گفت بیّنه بر اجتماعشان قائم شده و بر بیش از این مقدار آگاهی ندارد، شاهدی است که مجرّد اجتماع، قرینیّت عرفیّه بر وقوع زنا ندارد؛ زیرا، با عدم علم به وقوع فحشا، ارتکاب آن مشکوک است؛ حال، اگر اماره ی عرفیه است، باید بگوییم:

ظاهراً زنا واقع شده است؛ چرا می گوید: «لم یطّلع منهما علی سوی ذلک»؟

نتیجه این که، راه جمعی که مرحوم مجلسی مطرح کرد، مبتلا به این اشکال ها است و نمی توانیم آن را بپذیریم.

وقوع تعارض بین روایات

وجوه شش گانه ای که در حلّ اشکال تعارض گفته شده بود، ناتمام است؛ و به ناچار، تعارض مستقرّ می شود و جای جمع دلالی نیست. در این صورت، باید به مرجّحات باب تعارض مراجعه کرد. اوّلین مرجّحی که از مقبوله ی عمر بن حنظله(1) استفاده می شود، شهرت فتوایی است. روایاتی که حدّ آن را صد تازیانه گفته است مخالفت با شهرت فتوایی بوده و روایات نود و نه تازیانه موافق با آن است، پس باید آن ها را گرفت.