آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 227

اگر گفته شود: صاحب شرایع رحمه الله(1) این دسته از روایات را مشهورتر گفته، و در مقابل آن دسته، مشهور می شود؛ بنابر این، بر هر دو دسته شهرت فتوایی هست.

در پاسخ می گوییم: صاحب جواهر رحمه الله گفت: روایات صد تازیانه خلاف مشهور، و روایات کمتر از صد تازیانه مطابق با مشهور است.(2) از این رو، باید بر طبق قاعده فتوا دهیم که اگر زن و مردی را زیر یک لحاف گرفتند، نود و نه تازیانه، نه کمتر و نه بیشتر، به آنان زده شود.

اشکال این جمع، همان گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده است، قائل نشدن هیچ فقیهی به این مطلب است که مجازات این مورد، فقط و فقط نود و نه تازیانه باشد. ظاهر عبارت تحریر الوسیله این است که در این مورد، تعزیر ثابت و برای آن حدّ معیّنی نیست؛ بلکه به نظر حاکم بستگی دارد، و هر مقدار که او مصلحت دید، همان اجرا می شود. از ظاهرعبارت استفاده می شود که اگر حاکم شرعی مصلحت دید بیست تازیانه بزند یا مصلحت دید که صد و بیست تازیانه بزند، در طرف اقلّ و اکثر هیچ محدودیتی نیست؛ و لازم نیست تعزیر کمتر از حدّ باشد.

بیان راه حلّ مشکل

نتیجه ی این جمع، به ترجیح روایات نود و نه تازیانه منتهی شد که با مشکل فتوا ندادن اصحاب به این عدد رو به رو است. آیا روایاتی که «مائه سوط إلّاسوطاً» را مطرح کرده اند، در مقام تعیین عدد است؟ کسی که نود و نه تازیانه خورده است، یک تازیانه ی دیگر را نیز می تواند تحمّل کند. بنابراین، وجود و عدم یک تازیانه چه نقشی دارد؟

آیا روایات با مطرح کردن «إلّا سوطاً» در مقام نفی کردن حدّ نیست؟ تا به جای عنوان «حدّ»، عنوان «تعزیر» به کار رود. محقّق حلّی رحمه الله با آن عظمت و دقّت در انتخاب کلمات، می فرماید: «فی المسأله روایتان: إحداهما مائه جلده والاُخری دون الحدّ وهی