آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 470

دلیل قائلین به تخییر حاکم شرع

ادلّه ی تخییر حاکم شرع در اجرای حدّ یا تسلیم کافر به اهل ملّتش، نسبت به ادلّه ی اوّلیه ای که حدود اسلامی را به صورت تعیّن مطرح کرده، حکومت دارد و شارح آن ها است. در حقیقت می خواهد بگوید: ادلّه ی حدود در جای خودش محفوظ، امّا در این مورد به خصوص تخییر مطرح و احکام اسلام تعیّن ندارد؛ حاکم شرع می تواند آن را پیاده کند و یا کافر را به حکّام ذمّی ارجاع دهد.

اگر ذمّی با محارم خودش زنا کند و به حاکم شرع مراجعه شود، او مخیّر است حکم قتل را در حقّ او اجرا کند، یا به حکّام خودشان تحویل دهد تا درباره ی او قضاوت کنند. آیا بین این مورد و موردی که ذمّی با زن مسلمانی زنا کند، فرق است؟ خیر، حدّ هر دو قتل است؛ همان طور که ادلّه ی تخییر در این مورد حاکم بر ادلّه ی زنا به ذات محرم است، در مورد زنای ذمّی با زن مسلمان نیز حکومت دارد. در مسأله ی حکومت جای نسبت سنجی نیست که گفته شود بین این دو دسته دلیل، نسبت عموم و خصوص مطلق، یا عموم خصوص من وجه و یا تباین است. این مسائل در حکومت مطرح نیست؛ دلیل حاکم چون جنبه ی نظارت و شرح و تفسیر دارد، مقدّم می شود.

در حقیقت، مفاد دلیل که می گوید: «إذا زنی الّذی بمسلمه یجب أن یقتل» با ملاحظه ی ادلّه ی تخییر، چنین می شود: «یجب أن یقتل إذا ارید إجراء حکم الإسلام علیه» و یک راه دیگر نیز باز است و آن تحویل دادن به محاکم اهل ذمّه است تا آنان درباره ی او قضاوت کنند.

نقدی بر دلیل قائل به تخییر

ادلّه ی تخییر جنبه ی حکومت دارد یا تخصیص؟ اگر حکومت باشد، چنین مطلبی را می توان گفت؛ امّا هیچ اشعاری به حکومت در ادلّه ی تخییر دیده نمی شود. نباید هر جا مطلبی مطرح شد، به آن جنبه ی حاکمیّت و ناظریّت داد. در این مقام، حقّ، تخصیص است نه حکومت؛ زیرا، دلیلی می گوید: «إذا تحقّق الزنا بذات محرم فحکمه متعیّناً القتل». در بحث زنای با محارم روایات را ملاحظه کردیم، اطلاق داشت و نسبت به تمام مصادیق