آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیله ( حدود) جلد 1 صفحه 69

نقض اوّل شهید ثانی رحمه الله بر ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

از مواردی که ایشان به عنوان نقض مطرح می فرماید، این است:

«تعزیر المجامع زوجته فی نهار رمضان مقدّر بخمسه وعشرین سوطاً»؛ اگر مردی با همسرش در روز ماه رمضان در حالی که روزه هستند مجامعت کرد، روایت می گوید:

شوهر باید بیست و پنج تازیانه بخورد؛ این بیست و پنج تازیانه تعزیر است. پس، تعزیری داریم که مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض اوّل: مستند این فرع فقهی روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن محمّد بن بندار، عن إبراهیم بن إسحاق الأحمر، عن عبداللّه بن حمّاد الأنصاری عن المفضّل بن عمر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل أتی امرأته وهی صائمه وهو صائم. قال: إن استکرها فعلیه کفّارتان، وإن کان طاوعته فعلیه کفّاره وعلیها کفّاره. وإن کان أکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطاً نصف الحدّ. وإن کانت طاوعته ضرب خمسه وعشرین سوطاً وضربت خمسه وعشرین سوطاً.(1)

فقه الحدیث: از امام صادق علیه السلام پرسید: مرد روزه داری که با همسر روزه دار خود مجامعت کرده است، چه حکمی دارد؟

این مسأله مشتمل بر دو حکم است: یکی از جهت کفّاره و دیگری از جهت کیفر شرعی؛ امام صادق علیه السلام در مورد کفّاره فرمود: اگر شوهر، زن را به این عمل اکراه کرده، بر گردنش دو کفّاره است؛ و اگر زن با میل و رغبت این کار را انجام داده، هر کدام از آنان کفّاره ی مستقلّی دارند.

امام علیه السلام در مورد کیفر شرعی این عمل فرمود: «اگر شوهر همسرش را اکراه کرده باشد، پنجاه تازیانه می خورد که نصف حدّ زنا است؛ و اگر زن، با میل و رغبت به این عمل راضی شده باشد، به هرکدام بیست و پنج تازیانه زده می شود.

اشکال بر شهید ثانی رحمه الله: از ایشان سؤال می شود که در کدام قسمت روایت کلمه ی تعزیر