آئین کیفری اسلام جلد 3 صفحه 284

قرار گیرد، به علّت عدم امکان مطالبه از سوی مال باخته، حدّ قطع ثابت نمی شود.

حکم صورت دوّم (قرار نگرفتن مال تحت ید مالک)

اشاره

اگر سارق مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به حرز برگردانید لیکن در اختیار مالک واقع نشد و تلف گشت، امام راحل رحمه الله می فرماید: اشبه ثبوت قطع است؛ لیکن خالی از اشکال نیست. شبهه ی ایشان ناشی از بیان صاحب جواهر رحمه الله است که فرمود: در این مورد شکّ داریم که آیا این نوع سرقت و با این خصوصیّت، سبب ثبوت قطع دست هست یا نه؟

زیرا، از ادلّه نمی توان استفاده کرد، اگر سارقی مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به آن ارجاع داد، لیکن قبل از آن که تحت ید مالک قرار گیرد تلف شد، سرقت حدّی بر آن ثابت است یا نه؟ با فرض این که سارق هیچ نقشی در تلف مال نداشته است. با وجود شکّ در تحقّق سرقت موجب حدّ و عدم دلیل بر ثبوت قطع، اصل عدم جاری می گردد.(1)

نقد کلام صاحب جواهر رحمه الله

اگر ارجاع مال مسروقه توسّط سارق به حرز مسقط حدّ باشد، یعنی به مجرّد وقوع سرقت حدّ ثابت می گردد و ارجاع سبب اسقاط آن می شود؛ این مسأله همانند خیار است که به مجرّد وقوع عقد ثابت شده و پس از آمدن مسقط، ساقط می گردد. بنا بر این مبنا، یقین به وقوع سرقت و ثبوت حدّ داریم، اگر سارق مال مسروقه را برگرداند به طوری که تحت ید مالک قرار بگیرد، به سقوط حدّ یقین پیدا می کنیم؛ امّا اگر در اختیار مالک قرار نگرفت و تلف شد، نمی دانیم آیا مسقطی برای آن حدّ آمده است یا نه، جای استصحاب بقای حدّ است که برخلاف فرمایش صاحب جواهر می باشد.

اگر بحث را بر شرطیّت مطالبه ی مال باخته در ثبوت حدّ متمرکز کنیم نه بر مسقطیّت ارجاع مال مسروقه حدّ سرقت را، باید دید آیا در فرض مسأله ی ما مالک حقّ مطالبه دارد؟

از آن جا که سرقت یکی از مصادیق غصب است، لذا در هر دو باب، قاعده ی «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»(2) جاری است و نقطه ی افتراق در ثبوت حدّ برای سرقت است. لذا

1- جواهر الکلام، ج 41، ص 555.

2- مستدرک الوسائل، ج 14، ص 8، کتاب ودیعه، باب 1، ح 12.