آئین کیفری اسلام جلد 3 صفحه 29

شارع می گوید: یا باید مال مشترک تقسیم شود یا با اجازه ی شریک در آن تصرّف کنند.

بدون تقسیم و اذن شریک، تصرّف در مال مشترک حرام است. این فرد خیال کرده با تحقّق شراکت نیازی به اذن و اجازه نیست، و شریک می تواند در مال مشترک تصرّف کند.

با وجود چنین اعتقادی، هرچند سایر شرایط اقامه ی حدّ سرقت هم موجود باشد، حدّ اجرا نمی گردد؛ مثلًا اگر مالی در درون انبار است، قفل را شکست و آن را بیرون آورد، در این جا عنوان سرقت محرّم، محقّق نیست تا حدّ جاری شود.

بلکه بالاتر از این می گوییم: اگر شریک بداند تصرّف در مال مشترک بدون اجازه ی شریک حرام است، لیکن این حرمت را در رابطه ی با سرقت نمی داند؛ شاید در ذهن بسیاری از متشرّعه این مطلب باشد که بیرون آوردن مال مشترک از انبار بدون اجازه ی شریک حرام است، امّا این کار را سرقت نمی دانند، در این صورت نیز حدّی ندارد.

تذکّر 1: در عبارت تحریر الوسیله آمده است: «وکذا لو أخذ مع علمه بالحرمه لکن لا للسرقه بل للتقسیم والإذن بعده لم یقطع».

به نظر می رسد عبارت صحیح «بل للتقسیم بدون إذنه» باشد؛ یعنی حرمت کار را می داند، امّا آن را مستند به سرقت نمی داند؛ بلکه، به خاطر این که تقسیم نکرده اند و اذن نگرفته است؛ زیرا می خواهد مستند حرمت را بیان کند. در دو صورت تصرّف در مال مشترک جایز است: تقسیم مال مشترک، اذن شریک با عدم تقسیم، و در غیر این دو صورت، حرام است.

تذکّر 2: مقصود عبارت «لو أخذ بقصد السرقه، مع علمه بالحکم یقطع» چیست؟ اگر به قصد سرقت با علم به حکم، مال مشترک را ببرد دستش قطع می شود؟ به چه مقدار؟ آیا باید مال مسروقه به حدّ نصاب برسد تا دستش را ببُرند، خواه مازاد بر نصیبش باشد یا نه؟

یا مازاد بر نصیب باید به حدّ نصاب باشد؟

مثال شبهه ی موضوعی

اگر کسی در موضوع اشتباه کرد، یعنی مال دیگری را به اعتقاد این که مال خودش هست، بُرد، مثلًا در خانه ی زید فرشی را دید به خیال این که فرش خودش است، قفل را شکست و