آئین کیفری اسلام جلد 3 صفحه 339

2- محارب مراتبی دارد. محاربی که مرتکب قتل می شود، محاربی که مال می برد، و محاربی که به قصد ترساندن مردم و فساد در زمین سلاح می کشد. آیا این سه مرتبه نیست؟ در یک درجه فقط ترساندن است، در درجه ی دوّم اخافه و مال بردن می باشد و در درجه ی سوّم اخافه و اخذ مال و خونریزی است؛ با اختلاف درجات چگونه می توان به یک نوع حدّ قائل شد؟

هر دو استبعاد در مقابل ظهور دلیل هیچ نقشی ندارد؛ یعنی اگر ما باشیم و این آیه ی قرآن و روایاتی نبود، نمی توانستیم به مجرّد این استبعادها دست از ظهور آیه در تخییر برداریم؛ زیرا، این گونه استبعادها به استحسان بازگشت دارد که مبنای فقه امامیّه بر آن متوقّف نیست.

بنابراین، آیه ی شریفه بر تخییر دلالت می کند و اختیار را به دست حاکم می دهد؛ امّا این مسأله به طور کامل مورد اختلاف بسیار مهمّی واقع شده است. جماعتی از قدما مانند شیخ مفید،(1) شیخ صدوق،(2) ابن ادریس 4،(3) و اکثر متأخّرین و هم چنین امام راحل رحمه الله به تخییر قائل اند.

در مقابل، شیخ طوسی رحمه الله در کتاب نهایه،(4) و ابوعلی اسکافی رحمه الله(5)، مرحوم ابن زهره در کتاب غنیه(6) و کثیری از اتباع شیخ طوسی رحمه الله به ترتیب قائل اند؛ و در کیفیّت ترتیب نیز اختلاف است. در حقیقت، دو اختلاف وجود دارد که باید در دو جهت بحث کرد:

1- آیا دلیلی بر ترتیب داریم یا باید به تخییر قائل شد؟

2- بر فرض ثبوت ترتیب، کیفیّت آن چگونه است؟

مقام اوّل: ترتیب یا تخییر؟

اشاره

روایت سه دسته اند: یک طایفه روایاتی که بر ترتیب دلالت دارد؛ و طایفه دوّم، روایاتی که بر کیفیّت ترتیب دلالت دارد؛ یعنی اصل ترتیب را مفروغ عنه گرفته است. در مقابل این دو دسته، روایاتی داریم که بر تخییر دلالت دارد.

1- المقنعه، ص 804.

2- الهدایه، ص 296؛ المقنع، ص 450.

3- السرائر، ج 3، ص 505.

4- النهایه فی مجرد الفقه والفتوی، ص 720.

5- المختلف، ج 9، ص 258، مسأله 110.

6- غنیه النزوع، ص 201.