تغییر جنسیت از منظر فقهی و حقوقی صفحه 151

ص:168

1- (1) ر. ک: مرکز فقهی قوۀ قضاییه، گنجینۀ آرای فقهی و قضایی، پاسخ سؤال 5751.
2- (2) مانند یوسف قرضاوی، در کتاب: الحلال و الحرام فی الاسلام، با تعلیقۀ حسن محمد تقی جواهری، ص 156 155.
3- (3) مانند احمد محمد کنعانی، در کتاب: الموسوعه الطبیه الفقهیه، ص 284-285.
4- (4) ر. ک: سید محمد کاظم مصطفوی، مائه قاعده فقهیه، ص 298.

عناوین اولیه، احکامی هستند که صرف نظر از عوارض مختلفی که بر آن ها عارض می گردد، مورد توجه قرار گیرند. مانند: حرمت خوردن گوشت مردار و حرمت نظر و لمس بدن نامحرم. اما در عناوین ثانویه، با رعایت مصلحت - البته درچار چوب قواعد دقیق و شناخته شدۀ فقهی و در مرزهای معین حکم شرعی - به صورتی متفاوت با آن چه که از عناوین اولیه استنباط می شود، جاری می گردد. مانند مجاز بودن خوردن همان گوشت مردار برای کسی که در اضطرار و خطر جانی قرار گرفته (البته تا مرز رفع خطر، نه بیش تر از آن)، یا لمس و نظر به بدن بیمار توسط پزشک و پرستار از جنس مخالف (البته در محدودۀ ضرورت قطعی، نه فراتر از آن). به عبارت دیگر، می توان تفاوت های زیر را در این دو مورد به شرح ذیل یافت:

1. عناوین اولیه مشخص اند ولی عناوین ثانویه، تابع قاعدۀ «الاهم فالاهم» می باشد.

2. عناوین اولیه پایدار و ثابت است، اما عناوین ثانویه موقت و برحسب ضرورت، در مکان یا زمان معین و نزد شخص معیّنی جاری می گردد.

3. عناوین اولیه نسبت به همه افراد یکسان است، اما عناوین ثانویه نسبت به اشخاص، متغیر است.

همان گونه که اشاره شد، بهره گیری از عناوین ثانویه تابع قواعد مشخص فقهی است و عمده ترین موارد رجوع به عناوین ثانویه عبارتند از: ضرورت و اضطرار، نفی عسر و حرج، مقدمۀ واجب، استفاده از قاعده لاضرر، حکم ولی فقیه در مصالح اجتماعی، حفظ نظام اسلامی و.....

در هر حال، از جمله قواعد فقهی که به کمک آن ها دشواری های غیر قابل تحمل بر طرف و بن بست ها موقتاً به خاطر مصلحت بزرگ تر گشوده می شود، «قاعدۀ نفی عسر و حرج» است که در خدمات پزشکی قرن ها مورد استفاده قرار گرفته است، و حتی با فراهم کردن شرایط مناسب و غیر اضطراری نیز، هر لحظه که پای اضطرار و حرج، مجدداً به میان آید، توسل به آن ها میسر و کارگشا است. البته چنین توسلی باید در حریم تعیین شده صورت گیرد و به حداقل ضرورت اکتفا شود.