تغییر جنسیت از منظر فقهی و حقوقی صفحه 323

ص:340

1- (1) لوئیس معلوف، المنجد، واژۀ حضن.
2- (2) ر. ک: محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 4، ص 548-549؛ شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 1666-1667.
3- (3) ر. ک: محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، ج 2، واژۀ حضانت؛ ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، ج 2.
4- (4) قانون مدنی ایران، مادۀ 1168.

پرسشی که در بحث تغییر جنسیت مطرح است این است که هرگاه مادر در مدتی که حق حضانت کودک به او محول شده است، تغییر جنسیت دهد و مرد شود، آیا هنوز هم اهلیت حضانت را دارا است یا نه ؟ نیز هرگاه پدر در مدتی که حضانت طفل به او واگذار شده است به جنس مخالف تبدیل گردد و زن شود، آیا حق حضانت وی ساقط می شود یا خیر؟ این مطلب را در ضمن دو گفتار ذیل پی می گیریم:

گفتار اول: تغییر جنسیت مادر و مسألۀ حضانت کودکان

حضانت کودک اگر پسر باشد تا دو سال و اگر دختر باشد تا هفت سال به عهدۀ مادر است. اگر در این مدت، مادر تغییر جنسیت دهد، وضعیت حضانت چگونه خواهد شد؟

توجه به این نکته ضروری است که «حضانت» در سنین اولیۀ زندگی کودک به «مادر» از آن جهت که «مادر» است سپرده شده است؛ چون کودک در این سن نیاز بیش تری به مادر دارد. قانون مدنی ایران در مواد 1169، 1170 و 1176 صریحاً حق حضانت را در سال های اولیه کودک به مادر واگذار کرده است.

حال این پرسش مطرح است چنان چه «مادر» تغییر جنسیت دهد، از عنوان «مادر بودن» خارج می شود؟ پاسخ منفی است؛ چون مکرراً گذشت که عنوان «پدر و مادر» از عناوین خاص بوده که با تغییر جنسیت عوض نمی شود و عرفاً عنوان «مادری» پس از تغییر جنسیت صادق است. علاوه بر این، مادر از نظر شرعی کسی است که فرزند از تخمک او به وجود آمده و در شکم وی رشد کرده و مادر، او را به دنیا آورده باشد. پس از تغییر جنسیت، این عنوان و ویژگی، تغییر نمی کند. از این رو، با اطمینان بیش تری می توان گفت که تغییر جنسیتِ مادر، تأثیری در حق حضانت وی بر کودکان خردسالش ندارد. به عبارت دیگر، تنها «اُنوثیت» (زن بودنِ) مادر به وسیلۀ تغییر جنسیت عوض شده و اکنون دارای صفت رجولیت (مردی) است، ولی با این وجود، عنوان «مادری» از وی زایل نشده است و نمی توان گفت با زوال صفت انوثیت، صفت «مادری» نیز زایل شده است. به عبارت دیگر، تفکیک میان دو عنوان «زن بودن» و «مادری» قابل تصور است.

با این وجود، می توان این احتمال را بیان داشت که هرگاه به تشخیص دادگاه، مادر