مرگ مغزی: پردازش فقهی-حقوقی صفحه 28

ص: 44

عنوان و اصطلاح در عرف رواج نداشته است؛ از قبیل نماز، زکات، روزه، حج و .... تفسیر این دسته (موضوعات مستنبطه) را باید از خود شارع گرفت و از ادلّه شرع، استخراج و استنباط کرد.

2. موضوعاتی که قبلًا میان مردم رواج داشته و شارع آنها را از عرف با همان حدّ و مرزش برداشت کرده و در این باره اصطلاحی برنساخته است؛ مانند استطاعت، خوف، ضرر، معروف، منکر و .... این گونه از موضوعات، خود به سه دسته دیگر، تقسیم بندی می‌گردد:

یک. موضوعاتی که تشخیص آن برای عرف عام، کار پیچیده‌ای نیست و برای عامه افراد امکان‌پذیر بوده و نیازی به تبعیت از نظر متخصّصان ندارد. مانند صعید، ضرر، اضطرار، استطاعت وموضوعاتی بسان اینکه آیا این مایع رنگین خون است یا نه؟ آیا فلان آب گل‌آلود مضاف است یا مطلق؟ و آیا رؤیت هلال با چشم عادی حاصل شده است یا خیر؟

دو. موضوعات عرفی که نیاز به تخصّص علمی خاصّی ندارد، ولی باید نظر و ارتکاز عرف به صورت دقیق، شناخته شود. از آن جا که فقیه به خاطر ممارست دائم با مسائل و موضوعات فقهی، در تشخیص این موضوعات، قوی‌ترعمل کرده و از تفرّس و قدرت انتقال فوق العاده‌ای نسبت به عرف مردم برخوردار است، می‌تواند تشخیص این موضوعات را بر عهده گرفته و حکم آن را صادر نماید؛ به عنوان نمونه می‌توان از تغییر تقدیری[55] به رنگ نجس در آب‌های تیره یاد کرد؛ یعنی آیا این‌گونه دگرگونی، مصداق عنوان «تغییر» در روایاتی نظیر «خلق الله الماء طهوراً لا ینجّسه شی‌ء إلا ما غیر لونه أو طعمه او ریحه»[56] به شمار می‌آید تا سبب نجاست آب کر شود یا خیر؟ یا مثال دیگر آنکه، آیا شنیدن آیه سجده از